A regra do grampo Ensaio sobre a Lei de Interceptação Telefônica

Este ensaio constitui parte integrante de um trabalho maior, ainda inédito, a que tenho dedicado algumas horas de estudo e reflexão, os quais serão expostos e transformados em livro, ainda por ser publicado.

Levo-os ao conhecimento da comunidade jurídica para colher mais subsídios a respeito da matéria, a fim de ultimar o trabalho final.

A Lei 9.296 /1996, ao regulamentar o inciso XII do artigo 5º da Constituição Federal , o fez tomando por modelo a legislação alienígena sobre a matéria, notadamente o Codice di Procedura Penale italiano (Código de Processo Penal italiano).

A disciplina cometida permite perceber que a interceptação telefônica não constitui, ela mesma, em si própria e isoladamente, prova de qualquer fato. Ao revés, a natureza da interceptação telefônica é instrumental: constitui meio de obtenção da prova. Isto significa que, ao lado da busca e apreensão (que pode ser frustrada e nada encontrar para apreender ou apreender o que não tem nenhuma serventia para a demonstração do fato e da autoria) e da inspeção, serve ao propósito de encontrar a prova. Quando muito, se for gravada e transcrita, poderá demonstrar o como se alcançou a prova produzida. Mas a diligência em que a prova é alcançada não se confunde com a interceptação telefônica.

Por outro falar, por meio dela o que se pretende é ter acesso à prova de autoria ou participação de determinado sujeito em um fato criminoso. A escuta de diálogos pode conduzir à prova que se procura, mas não consiste ela mesma em prova alguma.

Isso decorre da natureza da interceptação telefônica, pois a escuta opera-se por via remota, de modo que não é possível atestar com certeza quem são os interlocutores interceptados, nem a veracidade do diálogo escutado. Não seria crível atribuir a alguém a responsabilidade criminal pela prática de determinado ato simplesmente alegando ser a pessoa cujas conversas foram interceptadas. Há necessidade de evidências comprobatórias dos fatos abordados no diálogo interceptado.

Uma conversa, seja ela conhecida por meio da interceptação telefônica, seja porque foi escutada diretamente, ou até mesmo registrada em audiovisual, não constitui prova de nenhum fato delitivo. Pode, quando muito, suscitar a suspeita ou a curiosidade. Mas, há que se ter a demonstração do corpo de delito, do dolo, pois não se pune a mera cogitação. Ou se prova a prática de ações positivas que caracterizam o injusto penal, ou não há sequer falar em materialidade, nem em tentativa, muito menos em autoria ou participação.

O argumento mais eloqüente a atestar a natureza ab probandi da interceptação telefônica está na própria lei de regência que em seu artigo 6º , parágrafo 1º , deixa clara a desnecessidade de gravarem-se as conversas interceptadas.

Por que será que o legislador permitiria a interceptação sem exigir que fosse registrada para perpetua-se no tempo?

A resposta é imediata: porque tratando-se apenas de um mero instrumento de acesso à prova, uma vez que tenha cumprido sua finalidade, isto é, tenha possibilitado esse acesso, torna-se totalmente despicienda, já que a prova perseguida foi obtida e esta é que importa para os fins processuais. Ou seja, por meio da interceptação chega-se à prova que, de outro modo, jamais seria alcançada. Mas essa prova não se confunde com a interceptação ou com os diálogos interceptados. Nem poderia, pois do contrário as conversas interceptadas dos investigados ostentariam valor probante maior do que a prova produzida perante o juiz sob os auspícios do contraditório, inclusive a confissão.

Não foi isso que pretendeu o legislador. A Lei 9.296 /1996 foi elaborada para permitir encontrar a prova da autoria quando isso não for possível por outros meios, e não tornar a interceptação uma prova em si mesma, muito menos uma prova irrefutável. Isolada, a interceptação telefônica não tem força nem mesmo para provar a existência do diálogo interceptado.

Diferentemente do documento escrito e assinado, que não constitui prova do fato nele retratado, mas tão somente da declaração, não é possível afirmar categoricamente que a interceptação prove a existência do diálogo, pois, se não tiver sido gravado, não haverá base para aferir sua autenticidade; e se tiver sido gravado, há mister aferir sua autenticidade para atestar que não foi montado ou editado.

Em abono dessa exegese acorre o entendimento do Supremo Tribunal Federal, de acordo com o qual a interceptação telefônica constitui medida excepcional, litteratim:

Cabe enfatizar, presente esse contexto de normalidade da ordem político-jurídica, que a Lei nº 9.296 /96, ao regulamentar o inciso XII do art. 5º da Constituição Federal , também restringe em prescrição absolutamente compatível com o texto constitucional a possibilidade de interceptação telefônica , limitando-a , apenas, a uma única e específica função : a de viabilizar a produção de prova em investigação criminal e em instrução processual penal (art. 1º, caput). {STF 2ª T. Ext. 1.021-2 Relator: Min. Celso de Mello>[g.n.]

Antes da promulgação da Lei 9.296 /1996, apesar do furor com que as autoridades policiais pretendiam utilizá-la, a interceptação telefônica, mesmo escorada em autorização judicial, padecia da jaça da inconstitucionalidade devido à ausência de lei que regulasse o modo de executá-la. Nesse sentido consolidou-se a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, proclamada numa plêiade de proficientes julgados, ...