Nova lei pode tornar automática a progressão de regime

Detração é o cômputo na pena privativa de liberdade e na medida de segurança do tempo de prisão provisória, no Brasil ou no estrangeiro, o de prisão administrativa e o de internação em hospital de custódia e tratamento psiquiátrico ou outro estabelecimento adequado.

Pode ser que durante a tramitação do inquérito policial ou do processo criminal, antes do trânsito em julgado da sentença penal, o acusado venha a ser preso cautelarmente, administrativamente ou internado provisoriamente.

Por isso, determina o artigo 42 do Código Penal que esse tempo será descontado da pena ou da medida de segurança a ser cumprida.

Prisão provisória é toda medida privativa de liberdade que não seja decorrente de uma sentença penal condenatória definitiva. Assim, são espécies de prisão provisória: a prisão em flagrante delito, a prisão temporária, a prisão preventiva, a prisão em virtude da pronúncia e da sentença condenatória recorrível. [1] Também deverá ser considerada como prisão provisória para efeito de detração a prisão domiciliar (art. 317 do CPP) instituída pela Lei12.4033, de 4 de maio de 2011.

A prisão administrativa somente pode ser decretada por uma autoridade judiciária em decisão escrita e devidamente fundamentada, exceto nos casos de transgressão disciplinar militar ou crime propriamente militar, definidos em lei (CF, art. 5º, LXI). São exemplos de prisão administrativa a do estrangeiro nos procedimentos de expulsão e a por infração disciplinar militar.

A internação em hospital de custódia e tratamento psiquiátrico é decorrente da aplicação de medida de segurança (art. 96, do CP) ou de superveniência de doença mental (art. 41, do CP).

A Lei 12.403, de 4 de maio de 2011, instituiu diversas medidas cautelares até então inexistentes em nosso ordenamento jurídico, sendo que o cumprimento de algumas delas deverá ensejar seu desconto na sanção penal a ser executada.

Prevê o artigo 317 do Código de Processo Penal, com a sua nova redação, que o juiz poderá substituir a prisão preventiva pela domiciliar nas hipóteses previstas no artigo 318 do mesmo diploma legal. Cuida-se de mais uma modalidade de prisão provisória, que deverá ser descontada da sanção penal a ser cumprida pelo sentenciado.

O tempo de internação provisória do acusado (art. 319, inciso VII, do CPP) também deverá ser descontado da medida de segurança ou da pena privativa de liberdade a ser cumprida. Trata-se de internação em hospital de custódia e tratamento psiquiátrico ou em estabelecimento congênere, embora provisória, que deve ser levada em consideração quando do cálculo do tempo de cumprimento da sanção penal, uma vez que já prevista no artigo 42 do Código Penal.

A Lei 12.403/2011 instituiu outras medidas cautelares diversas da prisão (art. 319 do CPP). Quando da execução da sentença, caberá ao juiz, ao analisar o caso concreto, verificar se poderá haver o desconto do tempo de cumprimento dessas medidas na sanção penal aplicada, com fundamento na analogia in bonam partem (detração analógica). Assim, por exemplo, possui similitude com a prisão provisória a nova medida cautelar de recolhimento domiciliar no período noturno e nos dias de folga, quando o investigado ou acusado tenha residência e trabalhos fixos (art. 319, inciso V, do CPP), podendo o juiz levá-la em consideração quando do cálculo das penas a serem cumpridas.

Em muitas oportunidades a detração deverá ser aplicada analogicamente. Nesses casos, em decorrência da inexistência de parâmetros legais a serem observados para a dosimetria, o Juiz deverá analisar a natureza da medida cautelar e da sanção aplicada, fazendo a mensuração de acordo com critérios de proporcionalidade.

Foi publicada a Lei 12.736, de 30 de novembro de 2012, que dá novas regras ao instituto da detração penal. O art. 1º dispõe que: A detração deverá ser considerada pelo juiz que proferir a sentença condenatória, nos termos desta lei. Já o artigo 2º, acrescenta o parágrafo 2º ao artigo 387 do CPP, com a seguinte redação: O tempo de prisão provisória, de prisão administrativa ou de internação, no Brasil ou no estrangeiro, será computado para fins de determinação do regime inicial de pena privativa de liberdade.

Pelas regras anteriores, a detração era reconhecida pelo Juízo das Execuções Criminais, após a expedição da guia de recolhimento (provisória ou definitiva). De posse da guia de recolhimento e com as informações contidas nas folhas de antecedentes do condenado, o cálculo era elaborado com o desconto das sanções já cumpridas provisoriamente.

A nova lei altera o momento do reconhecimento e cálculo da detração, que passa a ser realizado por ocasião da prolação da sentença condenatória. E a pena obtida é a que será levada em consideração para a fixação do regime inicial de seu cumprimento.

Pretendeu o Legislador antecipar o cálculo da pena a ser cumprida e a progressão de regime. Normalmente, a progressão de regime de cumprimento de pena é pleiteada ao Juiz das Execuções Criminais com base na guia de recolhimento, folhas de antecedentes e informações carcerárias do condenado, após a realização do cálculo.

Esqueceu-se o legislador que a progressão de regime não é automática e depende do mérito do condenado (conduta carcerária e exame criminológico, se necessário). Com as novas regras, o condenado poderá obter a progressão de regime sem ter mérito para tanto, podendo, inclusive, ser colocado diretamente em liberdade, quando lhe é deferido o regime aberto domiciliar pela ausência de casa do albergado. Suponhamos que o réu seja condenado a oito anos e seis meses de reclusão e tenha ficado preso preventivamente por um ano.

Ao fixar a pena, o juiz deverá descontar o tempo em que o condenado ficou preso provisoriamente (u...