Princípio da realização e justa medida da tributação

Não é nada animador regressar de férias e se deparar com um ano já iniciado, com prazos correndo, trabalhos por (re) começar, clientes para atender, enfim, voltar ao batente. Os dias de ócio, relaxamento, reflexão e leitura dos novos (e bons) livros, dias passados na companhia da família e de amigos, à volta de uma boa mesa, e de sol, sim, muito sol, ficaram em um cantinho da Bahia, de onde trago a memória do quindim ao fim da tarde à beira mar e as saudades da família que ficou por mais uns dias. Retornar às bases nesse mês de janeiro quente, úmido e cinzento no Sudeste só reafirma minha convicção que se Deus é mesmo brasileiro, nasceu na Bahia.

Foi com saudades da Bahia que nos lembramos de um jurista baiano e, por associação de ideias, decidimos o tema da coluna de regresso das férias, de recomeço da labuta, de estreia em 2013. Pensamos em Orlando Gomes, em nossos estudos de Direito civil e na constatação que os ditos operadores do Direito Tributário cada dia que passa menos se preocupam em estudar este ramo fundamental do Direito.

Deve ser porque a preocupação em categorizar o Direito Fiscal como um ramo autônomo um mundo paralelo de impostos, taxas, contribuições e suas alíquotas, bases de cálculo, créditos e débitos acabou por incutir em alguns tributaristas um olhar limitado e limitador das disciplinas jurídicas que com ele (Direito Fiscal) interagem.

O tributarista não deve perder de vista que o Direito Tributário é um direito de sobreposição, como nos ensina, logo nas primeiras páginas, o clássico Manual de Direito Fiscal [1] de Alberto Xavier:

O Direito Tributário reporta-se a situações da vida reveladoras de capacidade contributiva, as quais são na sua grande generalidade objecto de regulamentação por outros ramos do Direito, de harmonia com o ponto de vista objectivo e peculiar que os informam. Esse facto, que está na origem do tão discutido problema da interpretação dos conceitos próprios de outros ramos jurídicos que o legislador fiscal emprega na previsão das normas tributárias, revela bem a multiplicidade de contactos que o Direito Fiscal mantém com os restantes sectores do ordenamento jurídico. A tributação da família, das sociedades comerciais, dos juros de empréstimos titulados por letras, da compra e venda de imóveis, por exemplo, envolve o recurso a noções de Direito da família, de Direito Comercial, de Direito Civil. O Direito Fiscal como que se sobrepõe a estas várias disciplinas, tratando os fenômenos por estas regidos em primeira linha, de acordo com seu espírito e exigências próprios: pode neste sentido dizer-se que o Direito Fiscal é um direito de sobreposição.

Voltaremos a examinar o caso de um pronunciamento da administração fiscal que revela uma preocupante despreocupação com o Direito Civil.

Trata-se da questão por nós abordada na coluna de 2 de maio de 2012, intitulada A desmutualização das bolsas e a tributação ilegal ( clique aqui para ler), que consideramos merecer ser revisitada tendo em vista recentes decisões dos tribunais administrativos e judiciais [2] que têm aplicado a orientação administrativa no sentido da tributação imediata dos ganhos obtidos na operação de desmutualização da Bovespa, talvez sem se aperceber do erro de direito em que assenta a premissa de que parte referida orientação.

Com efeito, a Solução de Consulta COSIT 10, de 26 de outubro de 2007, pronunciou-se nos seguintes termos:

ASSUNTO: Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica IRPJ

EMENTA: OPERAÇAO DE DESMUTUALIZAÇAO DAS BOLSAS DE VALORES. O instituto da cisão, disciplinado nos arts. 229 e segs. da Lei nº 6.404, de 1976, e no art. 1.122 da Lei nº 10.406, de 2002, só é aplicável ...