Como aplicar a ficha limpa após a Lei de Improbidade

Conforme já destacamos em nossos Comentários à Lei de Improbidade Administrativa , foi realmente surpreendente a aprovação da Lei Complementar 135/2010, que altera a redação da Lei Complementar 64/90 que disciplina as hipóteses de elegibilidade eleitoral. Referidas modificações, como decidido pelo Tribunal Superior Eleitoral: a) seriam aplicáveis de forma imediata, inclusive para as eleições de 2010 [1] e; b) produziriam seus efeitos mesmo em relação às condenações proferidas antes da sua publicação. [2]

Nossa posição era no sentido de que as restrições originárias das modificações da Lei Complementar644/90, introduzidas pela Lei Complementar1355/2010, incidiriam nas eleições de 2010, inclusive com referência as condenações anteriores segundo o magistério jurisprudencial do Tribunal Superior Eleitoral. Ocorre que referido entendimento acabou sendo vencido no Supremo Tribunal Federal [3] que, por maioria, adotou a posição que haveria vedação pelo artigo166 daConstituição Federall para que as modificações originárias daLei da Ficha Limpaa pudessem incidir de forma imediata.

Posteriormente, a Lei da Ficha Limpa passou a ser objeto de mais três ações no STF (Ações Declaratórias de Constitucionalidade 29 e 30, ajuizadas pelo PPS e Conselho Federal da OAB, [4] respectivamente, e ADI 4.578, ajuizada pela Confederação Nacional das Profissões Liberais). O pedido na ADC 30 era o mais amplo: declaração da constitucionalidade de toda a Lei da Ficha Limpa, atingindo atos e condenações passados e futuros, tudo na proteção dos valores da legalidade e da probidade administrativa.

Na linha defendida na ADC 30, a Lei da Ficha Limpa realmente não fere os princípios da razoabilidade (ou proporcionalidade), tampouco sua aplicação a atos/fatos passados ofende os incisos XXXVI [5] e XL [6] do artig5º 5º dConstituição Federalal, notadamente ao estabelecer novas hipóteses de inelegibilidade, daí a constitucionalidade das alíneas c , d , e , f , g , h , j , k , l , m , n , o , p e q , todos do inciso I do artig1º 1º da Lei Complementa6464/90, com a redação dada pela Lei Complementa13535/2010.

Na verdade, há uma busca pela ética na política, pela transparência e a melhoria da representação do poder popular em todos os níveis de governo, com a incidência das novas regras mesmo diante de atos/fatos ocorridos antes da sua vigência, na forma do parágrafo 9º do artigo 14 da Carta da Republica, sem que se possa falar em ofensa aos incisos XXXVI e XL do artigo 5º da CF/88.

O que se tem é que a Constituição que determina que possa a lei complementar, ao estabelecer causas de inelegibilidade, que observe a vida pregressa do candidato, o seu passado e, à luz desse mandamento, as novas hipóteses de inelegibilidade criadas pela Lei Complementar 135/2010 devem considerar o passado do cidadão.

Deste modo, os efeitos da Lei Ficha Limpa, seguindo a orientação do STF: a) incide de forma imediata e; b) atinge atos e/ou condenações praticados antes e depois da vigência do referido texto normativo.

Vários são os requisitos para a incidência da restrição legal. O primeiro é que na aplicação das penas tenha sido imposta a suspensão dos direitos políticos , [7] já que se trata de uma exigência expressa. Se esta espécie de condenação não foi imposta não há a incidência da Lei Ficha Limpa. Além disso, a decisão deve estar acobertada pela coisa julgada (art. 20, da Lei de Improbidade) ou pelos menos ter sido proferida por órgão colegiado (tribunal, por maioria ou por unanimidade), o que não causa maiores problemas na interpretação.

Como não há possibilidade de ser imposta a suspensão de direitos políticos em Ação Popular, eventuais condenações proferidas nesse tipo de demanda também não atende aos requisitos exigidos pela Lei da Ficha Limpa. [8] Em outros termos: condenação em ação popular não torna admissível a imposição das restrições originárias da Lei da Ficha Limpa, especialmente pela impossibilidade de imposição da pena de suspensão de direitos políticos.

A celeuma está no trecho da lei que exige que o ato questionado judicialmente seja doloso e que importe lesão ao patrimônio público e enriquecimento ilícito . A primeira conclusão é a de que atos culposos não autorizam a imposição da restrição legal (inelegibilidade), mesmo na hipótese do artigo 10, da Lei de Improbidade, que admite a condenação na modalidade culposa, aliás como decidido em sede liminar pelo Superior Tribunal de Justiça. [9]

Mas o maior problema é na exigência da lei que tenha ocorrido lesão ao patrimônio público e enriquecimento ilícito. Contudo, na Lei de Improbidade Administrativa os dois tipos são regulados em regras diversas, quais sejam, os artigos 9º (enriquecimento ilícito) e 10º (lesão ao erário). Como regra geral, um mesmo ato não estará enquadrado nos dois artigos, sob pena de bis in idem , pois se houver enriquecimento ilícito, já incidirá as sanções correspondentes ao artigo 9.º e, se negativa a resposta, poderá haver o enquadramento nas hipóteses do artigo 10, com as respectivas penas. [10]

Como as duas hipóteses são realmente graves...