O domínio do fato na perspectiva dos concursos públicos

No que diz respeito ao concurso de pessoas para a realização de crimes dolosos, a teoria do domínio do fato considera autor o coautor que realiza uma parte necessária do plano global o que se denomina domínio funcional do fato que, mesmo não sendo um ato típico, integra a resolução delitiva comum (Prova objetiva do concurso público para provimento de vagas e formação de cadastro reserva no cargo de Auditor de Controle Externo do Tribunal de Contas do Estado do Espírito Santo).

Após anos a fio discutindo como diferenciar, em direito penal, a autoria de outras formas especiais de participação, como a instigação e a cumplicidade, a literatura parece finalmente ter chegado à conclusão de que autor é aquele que detém o domínio do fato, isto é, quem toma a execução do fato em suas próprias mãos [1] de uma maneira tal que, de seu desígnio passam a depender o se (domínio da decisão) e o como (domínio da forma) do evento típico [2].

Iniciada por Lobe [3], e impulsionada por Welzel, Roxin, Maurach e Gallas [4], essa formulação teórica, que tem origem no finalismo [5], procura delimitar o conceito de autor a partir da conjugação de elementos presentes tanto na teoria subjetiva (extensiva), em que é autor quem age com esse ânimo (animus auctoris), bem como nas teorias objetivas (restritivas), em que autor é quem realiza algum ou todos os atos executivos previstos no tipo legal (teoria objetivo-formal) [6], ou, ainda, quem contribui, em termos objetivos, decisivamente para a realização da ação típica (teoria objetivo-material) [7].

A natureza objetivo-subjetiva, mista ou eclética dessa concepção [8] não impede, contudo, a existência de teorias do domínio do fato que atribuam maior destaque a alguns aspectos subjetivos, como a presença de uma atitude psíquica no autor para a configuração do ato típico, ou que privilegiem determinados aspectos objetivos, como a conduta empregada pelo autor na execução material do fato punível [9].

O mais difundido modelo teórico baseado no critério domínio do fato é o de Roxin [10]. Possui caráter acentuadamente objetivo [11] e se apoia nos seguintes pilares: a) o domínio do fato é apenas um dos critérios que devem ser levados em consideração quando se pretende imputar a autoria de um fato a um determinado agente, podendo, conforme o caso, ser substituído por outros, como a violação de um dever especial, de caráter extrapenal [12], presente nos crimes omissivos impróprios e nos crimes próprios de responsabilidade dos funcionários públicos [13]; b) o domínio do fato é um critério de imputação restrito aos denominados crimes de domínio (Herrschaftsdelikte), não aplicável aos crimes culposos [14]; c) o domínio do fato é um critério de imputação aberto, que se apresenta de forma diferenciada em cada uma das três modalidades de autoria [15].

Com efeito, segunda essa construção, o domínio do fato pode manifestar-se em três vertentes [16]: como domínio da ação, onde o agente executa, por si próprio, todos os elementos do tipo, distintivo da autoria imediata [17]; como domínio da vontade, próprio da autoria mediata [18], no qual um agente (autor indireto) instrumentaliza outrem (autor direto) para a realização da ação típica, valendo-se, para tanto, de coação, indução em erro (fator causal cego) ou de um aparato organizado de poder [19]; e, finalmente, como domínio funcional do fato, característico da coautoria, onde, a partir de uma divisão de funções, cada um dos agentes presta contribuição essencial à prática do delito [20] (elemento objetivo), mas não obrigatoriamente em sua execução [21], e que, mesmo sendo atípica, integra a resolução delitiva comum [22] (elemento subjetivo).

A ampla aceitação dessa fórmula, entretanto, não a tornou indene de críticas. A principal delas diz respeito à imprecisão de seu conteúdo [23], o que fez com que muitos autores apresentassem variações à teoria do domínio do fato, conforme noticiam, dentre outras, a teoria da totalidade (Ganzheitstheorie), de Schmidhäuser, que utiliza a imputação objetiva como método para determinar a autoria [24], e a teoria da pertinência do fato, de Mir Puig, segundo a qual o critério decisivo para o domínio do fato estaria na pertinência do fato com quem o realiza de forma exclusiva ou compartilhada [25].

No Brasil, parte da doutrina entende que a opção legislativa pelo sistema unitário de autor (CP, artigo 29, caput) implicaria o rechaço às teorias edificadas sobre a base de um sistema diferenciador (como a de Roxin), mas não à ideia de domínio do fato [26]. Prevalece, não obstante, o entendimento de que as referidas abordagens explicam de forma satisfatória o conceito de autor em nosso ordenamento jurídico [27]. [1]

Cf. HEINE, Günter. Die Abgrenzung zwischen Täterschaft und Teilnahme. In: SCHÖNKE, Adolf; SHRÖEDER, Horst (coord.), Strafgesetzbuch Kommentar, 28ª ed., Munique: C. H. Beck, 2010, p. 483; ALFLEN DA SILVA, Pablo Rodrigo. O domínio por organização na dogmática penal brasileira do concurso de pessoas. In: Direito em Revista, v. 3, n. 1, 2006, p. 11. [2]

Cf. HEINE, Die Abgrenzung..., p. 483; FIGUEIREDO DIAS, Jorge. Direito Penal, Parte Geral, 2ª edição, Coimbra Editora, 2007,...