Taxa estadual sobre recurso natural é inconstitucional

A comunidade jurídico-tributária brasileira vem assistindo, atônita, à criação, e tentativa de criação, de novas taxas para remunerar o potencial ou efetivo exercício do poder de polícia fiscalizadora dos estados da federação.

A gênese dessa nova moda se deu no estado de Minas Gerais, com a criação da Taxa de Controle, Monitoramento e Fiscalização das Atividades de Pesquisa, Lavra, Exploração e Aproveitamento de Recursos Minerários, através da Lei 19.976/2011. Na sequência, os estados do Pará (Lei 7.591/2011) e Amapá (Lei 1.613/2011) também instituíram tributo idêntico.

Muito já se debateu acerca da inconstitucionalidade dessas taxas, tendo, inclusive, as três, sido objeto de ADIns (4.785/DF, 4.786/DF e 4.787/DF), as quais encontram-se sob relatoria dos ministros Ricardo Lewandowski, Celso de Mello e Luiz Fux.

Nosso ponto, aqui, diz respeito ao efeito cascata que a instituição dessas taxas vem produzindo.

Mais recentemente, os estados do Rio de Janeiro (Projeto de Lei 1.877/2012), Espírito Santo (Projeto de Lei 1/2013) e São Paulo (Projeto de Lei 4/2013) vêm tentando instituir uma taxa de controle, monitoramento e fiscalização da exploração do petróleo e gás, sendo certo que, para a primeira, houve o veto do projeto pelo governador do estado do Rio de Janeiro, o qual deverá ser apreciado em breve [1].

Assustadoramente, na justificativa desses projetos faz-se expressa referência àquelas taxas instituídas pelos estados de Minas Gerais, Pará e Amapá, como se modelo de juridicidade fossem.

A partir daqui tentaremos demonstrar que, para além de manifestamente inconstitucional, a pretensão de instituição desses novos tributos parece não atentar para as reais necessidades da economia brasileira, que há muito reclama desenvolvimento/crescimento com fomento a investimentos em infraestrutura e uma ampla reforma tributária.

Numa análise jurídica, comecemos pela justificativa dos citados projetos. Rio de Janeiro e São Paulo apresentaram-nas de forma idêntica. Verbis:

Diante do risco da perda dos royalties decorrentes da exploração do petróleo, o estado de São Paulo [Rio de Janeiro] será o maior prejudicado com considerável redução de receita a partir do ano de 2013. Muito embora o governo federal tenha vetado a proposta de redistribuição, o Congresso Nacional ameaça derrubar o veto. Medidas compensatórias vem sendo estudadas pelos representantes das unidades federativas prejudicadas, bem como, pela presidência da república.

O Espírito Santo [2] foi mais sofisticado em sua justificativa, mas não deixou de demonstrar fragilidade jurídica na sua pretensão. Veja-se:

É certo que eventos dessa natureza impõem a reparação dos prejuízos ambientais e econômicos pelas empresas exploradoras. Mas até que isso ocorra, o município, com o apoio do estado, precisará lançar mão de vultosos recursos financeiros previamente alocados para outro fim para, de alguma forma, minimizar o sofrimento daqueles que tiveram seu meio de vida prejudicado.

Como se pode perceber de ambas justificativas, o intuito é patentemente arrecadatório e compensador, seja em razão da possível perda com os royalties do petróleo, seja pela eventual necessidade de minimizar o sofrimento daqueles que tiveram seu meio de vida prejudicado como reparação financeira decorrente de danos ambientais. Neste segundo caso, parece-nos clara tergiversação.

Por uma ou outra razão, não se justifica a instituição desses novos tributos. Não desconhecemos o impacto financeiro que a perda da arrecadação dos royalties irá gerar aos estados produtores de petróleo. Nem estamos de acordo com o novo março regulatório. Estamos apenas sustentando que tentar encontrar abrigo na perda da arrecadação dos royalties para onerar ainda mais a indústria regional do petróleo é dizer: todas as vezes que o estado for prejudicado em razão da forma de estado (federação/pacto federativo), quem pagará a conta serão os agentes econômicos, a indústria, que é quem gera emprego, renda e movimenta o Estado a partir dos impostos já pagos. É uma contradição, não? Quem luta, dia a dia, para melhorar os fatores de produção, contribuinte para o aumento da renda per capita do país, tem que sofrer, ainda, com as surpresas, em contramão, do próprio Estado.

O propósito arrecadatório, nesses casos, para além de desvirtuar o sistema econômico, desnatura, por completo, a natureza jurídica de taxa desse novo tributo. É também fora dúvida que há chapada inconstitucionalidade, por ferimento ao artigo 145, inciso II, da Constituição Federal.

Naquilo em que se assemelham as taxas do RJ, ES e SP com aqueloutras de MG, PA e AP, destacamos os elementos da relação jurídico-tributária:

i) a hipótese de incidência (artigo 1º) é o exercício regular do poder de polícia conferido ao Estado sobre a atividade de pesquisa, lavra, exploração ou aproveitamento de petróleo e gás; e das atividades potencialmente geradoras de degradação ao meio ambiente local, relacionadas à exploração e aproveitamento dos recursos naturais de petróleo e gás.

ii) o fato gerador (artigo 4º) considera-se ocorrido no momento da venda ou da transferência entre estabelecimentos pertencentes ao mesmo titular de petróleo e gás extraído.

iii) o contribuinte (artigo 3º) da TFRM/TFIA é a pessoa, física ou jurídica, que esteja, a qualquer título, autorizada a realizar pesquisa, lavra, exploração ou aproveitamento de recursos de petróleo e gás no estado do Rio de Janeiro.

iv) alíquota é específica, sendo 4 (quatro) UFIR-RJ [3] (R$ 9,6264), para o Rio de Janeiro; 2 (duas) VRTE's (R$ 4,764), para o Espírito Santo; e 4 (quatro) UFIR-SP [4] (R$ 77,48), para São Pualo; tudo por barril ou unidade equivalente de petróleo ou gás extraído (base de cálculo), sendo que, para fins de determinação da quantidade de petróleo ou gás extraído, será considerada a quantidade indicada no documento fiscal relativo à venda ou a transferência

A partir da exposição dos elementos acima postos, parece-nos que os estados acima destacados andarão mal se forem sancionadas as leis tal como redigidos os projetos, tendo em vista os vários vícios de inconstitucionalidade material. São eles: ferimento aos princípios do não-confisco, da igualdade tributária e do no bis in idem, além das regras previstas no artigo 145 [5], inciso II e parágrafo 2º, da Constituição Federal, entre outras.

Com efeito, a alíquota prevista tem nítido caráter arrecadatório, o que não condiz com a natureza jurídica das taxas. Desvirtua-se sua finalidade. É o mesmo que fraudar a Constituição, ou seja, utilizar um instrumento lícito, mas inadequado, para se alcançar uma fim lícito. É o mesmo que expropriar por instrumento, em tese, correto, mas destiná-lo a fim ilegítimo. É tredestinar, o que, em Direito Administrativo, daria ensejo à retrocessão, e em Direito Tributário, à repetição do indébito.

As taxas servem, em tese, apenas para remunerar a contraprestação de um serviço público, prestado ou posto à disposição, e o exercício do poder de polícia, efetivo ou potencial. Não é o que se vê nos casos.

A alíquota, de natureza específica, foi fixada nos termos acima citados, qual seja, aplicando-se uma determinada quantidade de unidade fiscal por barril ou unidade equivalente de petróleo ou gás extraído...