Conceito de insumo deve corresponder na cobrança

Por gerarem receitas ao Erário sem a necessidade de repartição com os demais entes federados, assim como ocorre aos impostos, a União Federal sempre se utilizou do PIS e da Cofins como forma de aumentar a sua arrecadação, mediante sucessivas alterações legislativas, que por muitas vezes, esbarraram em inconstitucionalidades e ilegalidades.

A contribuição para o PIS foi instituída pela Lei Complementar no 07 de 1970, recepcionada pelo artigo 239 da Constituição Federal de 1988, e era cobrada de acordo com a natureza das atividades.

As pessoas jurídicas que realizavam vendas mercantis contribuíam com duas parcelas, uma formada a partir da dedução do imposto de renda (ou como se devido fosse, no caso de empresas isentas PIS dedução), e a outra calculada sobre o faturamento (PIS faturamento).

Para as empresas ditas não mercantis, como as instituições financeiras, seguradoras, e prestadoras de serviços contribuíam também com duas parcelas: a primeira deduzida do IRPJ, tal qual as empresas mercantis, e a segunda, formada por recursos próprios, de valor idêntico a primeira, chamada por isso de PIS repique.

Por sua vez, a legislação do Finsocial (Cofins), instituído sob a égide da Constituição de 1967, pelo Decreto-lei no 1.940/82, também apurava os valores conforme o tipo de atividade exercido pelas empresas. As empresas que fossem, ao mesmo tempo, vendedoras de mercadorias e prestadoras de serviços, contribuíam com base na receita bruta dessas operações. As instituições financeiras e entidades a elas equiparadas contribuíam com base na receita operacional. As empresas unicamente prestadoras de serviços o faziam com base no IRPJ devido ou como se devido fosse.

O DL 1.940/82 da Cofins foi recepcionado pelo artigo 56 do ADCT, na Constituição de 1988, até que nova lei dispusesse sobre a matéria.

Nos julgamentos dos recursos extraordinários 150.755-1/PE e 150.764-1/PE, o STF entendeu que sua recepção se daria como contribuição à seguridade social, apesar de ter sido criado como verdadeiro imposto residual de competência da União.

Editada a Lei 7.738 de 1989, ficou determinado que as empresas exclusivamente prestadoras de serviços apurassem a Cofins sobre a receita bruta.

Em razão disso, a constitucionalidade da eleição da receita bruta como base de cálculo do Finsocial foi questionada no STF, uma vez que havia extrapolado os limites constitucionais estabelecidos no inciso I, do artigo 195 da Constituição Federal, o qual autorizava a instituição de contribuição social sobre o faturamento, e não sobre a receita bruta.

O Supremo no julgamento do RE 150.755/PE deu interpretação conforme a constituição, entendendo que as prestadoras de serviços deveriam contribuir para o Finsocial com base na receita bruta, assim entendida como o faturamento, sendo esta o produto das operações de venda mercantil e da prestação de serviços à vista ou a prazo.

Sobreveio, então, a Lei Complementar 70/91 que, finalmente, dispôs sobre a contribuição social do artigo 195, I, da CF/88, incidentes sobre faturamento. Essa lei equiparou formalmente o conceito de faturamento à receita bruta das vendas de mercadorias, de mercadorias e serviços e de serviços de qualquer natureza. (artigo 2º).

Com isso, surgiram duas contribuições sociais incidentes sobre a mesma base de cálculo (faturamento), onde o STF foi instado a reconhecer a constitucionalidade da coexistência dessas duas contribuições sociais, por entender que a CF/88, ao recepcionar o PIS (LC 07/70), não exauriu a possibilidade de criação de outra contribuição social sobre o faturamento (ADC no.01/DF).

Posteriormente, sobreveio a Lei 9.718/98, disciplinando em conjunto o PIS e a Cofins, elegendo a base de cálculo o faturamento, mas novamente o equiparou a receita bruta, dizendo ainda ser irrelevantes o tipo de atividade por ela exercida e a classificação contábil adotada para as receitas. (artigo 3º, 1º).

Quanto a isso, o STF no RE 364.084/PR entendeu que o conceito de faturamento contido no texto da CF/88 (artigo 195, inciso I) não comportava a amplitude pretendida pelo artigo 3º, da Lei 9.718/98, que indo além da equiparação inicialmente estabelecida pelo Decreto-lei 1.940/82, não se limitou a dizer que aquele termo equiparava-se a receita bruta advinda das operações de venda de mercadorias e prestação de serviços.

Diante desse contexto de discussões e inconstitucionalidades, a questão foi finalmente resolvida ao ser editada a Emenda Constitucional no 20/98, a qual autorizou a tributação das contribuições sociais tanto pela receita, quanto pelo faturamento, alterando a redação dada ao inciso I, do artigo 195 da CF/88.

Mais recentemente, as Leis 10.637/02 e 10.833/03 mantiveram o faturamento como base de cálculo do PIS e da Cofins, mas ao invés de equiparar o faturamento à receita bruta e esta à totalidade das receitas, preferiram dizer que o faturamento equivaleria à receita total da empresa e que essa receita total compreenderia não só a receita bruta, mas também todas as demais receitas da empresa.

Não-cumulatividade sob a ótica constitucional

Diz-se cumulativo o tributo que incide em duas ou mais etapas de produção, sem que na etapa posterior possa ser abatido o montante pago na etapa anterior, agregando todos os custos operacionais da produção ou circulação de mercadorias. Já o tributo não-cumulativo é aquele cujo o montante do tributo pago numa etapa anterior de produção pode ser abatido do montante devido na etapa seguinte, formando-se um crédito a se compensado.

No início, o sistema legal de recolhimento e compensação de créditos do PIS e da Cofins operava-se pelo regime cumulativo, onde os tributos e demais custos de produção incidentes nas operações mercantis e de prestação de serviços não garantiam ao contribuinte qualquer direito a crédito.

Dessa forma, os abatimentos de eventuais tributos e encargos atrelados direta e indiretamente na base de cálculo das contribuições não poderiam ser destacados nas operações posteriores.

Com a entrada em vigor da Emenda Constitucional 42/03, a redação dada ao artigo 195 da Carta Constitucional foi alterada, consolidando para o PIS e à Cofins o princípio-regra da não-cumulatividade, conforme disposto abaixo:

12. A lei definirá os setores de atividade econômica para os quais as contribuições incidentes na forma dos incisos I, b; e IV do caput, serão não-cumulativas.

No entanto, ...