Busca e apreensão em computador com programa espião é ilegal

Em um debate acadêmico, fui confrontado com a seguinte questão: O juiz pode decretar a busca e apreensão de documentos alocados em um dispositivo eletrônico, consignando que o seu cumprimento deva ocorrer por meio da utilização de um malware? É preciso esclarecer que, segundo o Centro de Estudos, Respostas e Tratamento de Incidentes de Segurança no Brasil (Cert), os malwares são programas especificamente desenvolvidos para executar ações danosas e atividades maliciosas em um computador. O exemplo mais popular de malware é o vírus, que infecta o computador e corrompe os conteúdos armazenados na memória. E há, também, os programas espiões. Pois bem, na ocasião, ainda sem muito refletir, respondi negativamente.

A época não vigorava a Lei 12.707/2012 (Lei Carolina Dieckmann), que, ao acrescentar ao Código Penal o artigo 154-A, tentou criar mesmo que pecando na técnica um tipo penal que criminaliza o acesso a sistemas computacionais mediante violação indevida de mecanismo de segurança (tal como ao utilizar um malware), bem como a disseminação destes a qualquer título. Passados alguns meses deste debate, conclui que realmente a busca e apreensão em um dispositivo eletrônico por meio da utilização de malwares seria absolutamente ilegal. Motivo: se vale deste meio absolutamente ilegal, ferindo de morte as garantias constitucionais como a não autoincriminação.

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