Proposta de novo Código de Processo Penal é dispensável

O ministro Ricardo Lewandowski, do Supremo Tribunal Federal, apresentou ao ministro da Justiça uma proposta de reforma do Código de Processo Penal. A mudança na lei obrigaria os juízes a se manifestarem sobre a possibilidade de aplicação das medidas cautelares alternativas previstas no artigo 319 do código antes de ser determinada a prisão em flagrante ou preventiva. Lewandowski disse que a proposta tem como objetivo mudar o que chamou de cultura do encarceramento existente no país.

Tal proposta parece-nos um tanto quanto despicienda, à luz da alteração do Código de Processo Penal com a promulgação da Lei 12.403/201, que alterou substancialmente o Título IX do Livro I do Código de Processo Penal, passando a ter a seguinte epígrafe: Da Prisão, Das Medidas Cautelares e Da Liberdade Provisória. Com efeito, o novo art. 282 estabelece que as medidas cautelares previstas em todo o Título IX deverão ser aplicadas observando-se um dos seguintes requisitos: a necessidade para aplicação da lei penal, para a investigação ou a instrução criminal e, nos casos expressamente previstos, para evitar a prática de infrações penais (periculum libertatis).

Além desses requisitos (cuja presença não precisa ser cumulativa, mas alternativamente), a lei estabelece critérios que deverão orientar o juiz no momento da escolha e da intensidade da medida cautelar, a saber: a gravidade do crime, as circunstâncias do fato e as condições pessoais do indiciado ou acusado (fumus commissi delicti). Evidentemente, merecem críticas tais critérios, pois muito mais condizentes com as circunstâncias judiciais a serem aferidas em momento posterior quando da aplicação da pena, além de se tratar de típica opção pelo odioso Direito Penal do Autor [1].

Procura-se, portanto, estabelecer neste título os requisitos e os critérios justificadores para as medidas cautelares no âmbito processual penal, inclusive no que diz respeito às prisões provisórias, incluindo-se a prisão temporária, pois são regras abrangentes, garantidoras da sistematicidade de todo o ordenamento [2]. Assim, quaisquer das medidas cautelares estabelecidas neste título (repetimos: inclusive as prisões provisórias codificadas ou não) só se justificarão quando presentes o fumus commissi delicti e o periculum libertatis (ou o periculum in mora, conforme o caso) e só deverão ser mantidas enquanto persistir a sua necessidade, ou seja, a medida cautelar, tanto para a sua decretação quanto para a sua mantença, obedecerá à cláusula rebus sic stantibus.

Caso haja descumprimento de qualquer das obrigações impostas, o juiz, de ofício ou mediante requerimento do Ministério Público, de seu assistente ou do querelante, poderá substituir a medida, impor outra em cumulação, ou, em último caso, decretar a prisão preventiva, nos termos do art. 312, parágrafo único do Código de Processo Penal. Observa-se que a lei é expressa ao considerar a prisão cautelar (incluindo-se a temporária) como ultima ratio. É imposição legal a excepcionalidade da prisão provisória, que somente deverá ser decretada quando não for absolutamente cabível a sua substituição por outra medida cautelar. E, na respectiva decisão, essa imprescindibilidade deve restar claramente demonstrada, nos termos do art. 93, IX da Constituição. Como dissemos acima, a medida cautelar decretada poderá ser revogada ou sub...