Não é possível modular decisão sobre ICMS em importação

Aos vinte dias do mês de março de 2013, o Supremo Tribunal Federal em sua composição plenária e à unanimidade de votos concluiu pelo reconhecimento da "inconstitucionalidade da parte do artigo 7º, inciso I, da Lei 10.865/04 que acresce à base de cálculo da denominada PIS/COFINS-Importação o valor do ICMS incidente no desembaraço aduaneiro e o das próprias contribuições, (...)." [1]

Observamos que a referida declaração de inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS-Importação e COFINS-Importação e a inclusão destas mesmas contribuições na base de cálculo delas próprias deu-se por ocasião do encerramento do julgamento do recurso extraordinário 559.937, alçado que foi ao Pleno na condição de apelo submetido ao instituto da repercussão geral; instituto esse que, segundo leciona Mendes (2010:319-324) [2] significa um avanço na "condução do processo constitucional capaz de responder à pletora de recursos sobre um mesmo tema constitucional (...)."

Ocorre que, conforme noticia no site da Corte Suprema, e em "nome da União, o representante da Fazenda pleiteou, na tribuna do plenário, a modulação dos efeitos desse julgamento tendo em vista os valores envolvidos na causa, segundo ele, giram em torno de R$ 34 bilhões." [3]

O pleito para a modulação dos efeitos daquela declaração de inconstitucionalidade não foi analisado de pronto pelos ministros do Supremo Tribunal Federal, uma vez que eventual modulação se verificará após avaliação criteriosa de dados concretos sobre os valores; sendo que tal pleito será examinado quando do julgamento do recurso de embargos de declaração oposto pela Procuradoria da Fazenda Nacional, concluso que seguem aqueles declaratórios ao ministro relator Dias Toffoli.

Não obstante não desconhecermos o fato de que a limitação de efeitos via modulação é uma propriedade característica do controle de constitucionalidade, afirmamos que na hipótese concreta: declaração de inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS/COFINS-Importação e a inclusão destas mesmas contribuições na base de cálculo delas próprias, o reclame dessa modulação de efeitos para tal decisão é de toda incabível na espécie, pois maiores que os efeitos modulares pretendidos são os princípios da segurança jurídica, da irretroatividade, da proteção, da confiança e da boa-fé.

Em linha com o acima sustentado e em face da necessidade de observação aos princípios citados, temos ainda de considerar, por relevante, que o acolhimento dos efeitos modulares pretendidos pela Fazenda Nacional poderá acarretar na ineficácia da própria declaração de inconstitucionalidade decidida, pois que a Embargante participou ativamente na aprovação da Medida Provisória 615/13 e em sua consequente conversão na Lei 12.865/13, frisamos, legislação esta que alterou a redação do declarado...