Cessão de capacidade satelital não é tributada

A mera cessão de capacidade em satélites geoestacionários configura serviço? E, mesmo que configurasse, teria essa cessão de capacidade a natureza de serviço de comunicação? Essas são as perguntas que devem ser respondidas quando se procura definir se a cessão acima referida pode ser tributada pelo ICMS, cuja incidência pressupõe não só a existência de um serviço, mas de um serviço que seja de comunicação.

Em uma visão simplificada, os satélites nada mais são do que equipamentos posicionados na órbita terrestre munidos de determinada quantidade de circuitos eletrônicos (transponders) cuja função é a de permitir o tráfego de dados. O que várias das empresas proprietárias desses satélites fazem é apenas ceder a terceiros, durante certo período de tempo, o uso parcial ou integral da capacidade de tráfego de um ou mais transponders, para que neles sejam trafegados os dados pertencentes àqueles terceiros.

Normalmente, e é com essa premissa que examinamos a questão, a cessão de capacidade não inclui a disponibilização aos cessionários de quaisquer instalações terrestres que propiciam o uplink e o downlink dos sinais objetos da transmissão. Em outras palavras, são os próprios cessionários que obtêm, instalam, licenciam, e mantêm os equipamentos, estações e/ou instalações necessários à sua interligação com o satélite.

As empresas proprietárias dos satélites não executam qualquer tipo de atividade relativa ao envio, ou captura, de dados e sinais pertencentes aos terceiros que as contratam. Elas simplesmente cedem a esses terceiros, pelo tempo pactuado, o uso de transponders ou fração de "transponders" de satélites, para que eles exerçam as atividades necessárias à consumação da telecomunicação que almejam.

Conforme já assentado na melhor doutrina e na jurisprudência, o conceito de prestação de serviços pressupõe a existência de uma obrigação de fazer.

Nas atividades exercidas pelas empresas proprietárias de satélites, na forma acima descrita, não há uma facere que constitua contraprestação da remuneração por elas percebida, mas simplesmente a obrigação de ceder aos seus clientes o uso dos transponders necessários a que sinais sejam transmitidos de um ponto a outro.

Há, portanto, mera locação de bens móveis, que, conforme jurisprudência pacífica do Supremo Tribunal Federal, não tem a natureza de prestação de serviços por configurar obrigação de dar. É o que se verifica no exame do Recurso Extraordinário 116.121-3/SP, de 11 de outubro de 2000, publicado no Diário da Justiça de 25 de maio de 2001, cuja ementa é a seguinte:

Note-se que essa jurisprudência foi reafirmada pelo STF quando do julgamento do RE 592.095, de 2 de dezembro de 2009, em que se concluiu pela impossibilidade da incidência do ISS no leasing operacional. Decidiu-se que es...