Regressão de regime penal por porte de drogas é desproporcional

O princípio constitucional da proporcionalidade, previsto no inciso LIV do artigo 5º da Constituição Federal, preconiza que o exercício do poder estatal se realize de maneira prudente, moderada, vedando o excesso nos meios utilizados para consecução dos seus fins.

Beccaria, ao encerrar sua obra Dos Delitos e das Penas, conclui que para não ser um ato de violência contra o cidadão, a pena deve ser, de modo essencial, pública, pronta, necessária, a menor das penas aplicável nas circunstâncias referidas, proporcionada ao delito e determinada pela lei [1].

Gilmar Ferreira Mendes, Inocêncio Mártires Coelho e Paulo Gustavo Gonet Branco prelecionam que o princípio da razoabilidade (aspecto material do devido processo legal), em essência, consubstancia uma pauta de natureza axiológica que emana diretamente das idéias de justiça, eqüidade, bom senso, prudência, moderação, justa medida, proibição de excesso, direito justo e valores afins; precede e condiciona a positivação jurídica, inclusive a de nível constitucional; e, ainda, enquanto princípio geral do direito, serve de regra de interpretação para todo o ordenamento jurídico [2].

Cezar Roberto Bitencourt anota que, em razão do princípio da proporcionalidade, além da adequação teleológica, o ato estatal deve ser necessário, vale dizer, não pode exceder os limites indispensáveis e menos lesivos à conservação do fim legítimo que se pretende. Demais disso, deve haver uma proporcionalidade stricto sensu, impondo que a todo representante do estado a obrigação de fazer uso de meios adequados e de abster-se de utilizar meios ou recursos desproporcionais [3].

O princípio da proporcionalidade, obtempera Alberto Silva Franco, exige que se faça um juízo de ponderação sobre a relação existente entre o bem que é lesionado ou posto em perigo (gravidade do fato) e o bem de que pode alguém ser privado (gravidade da pena). Assim, pondera Silva Franco que, toda vez que, nessa relação, houver um desequilíbrio, estabelece-se, em conseqüência, inaceitável desproporção. O princípio da proporcionalidade rechaça, portanto, o estabelecimento de cominações legais (proporcionalidade em abstrato) e a imposição de pena (proporcionalidade em concreto) que careçam de relação valorativa com o fato cometido considerado em seu significado global. Tem, em conseqüência, um duplo destinatário: o Poder Legislativo (que tem de estabelecer penas proporcionadas, em abstrato, à gravidade do delito) e o juiz (as penas que os juízes impõem ao autor do delito têm de ser proporcionadas à sua concreta gravidade) [4].

Como não poderia deixar de ser, visto que envolve exercício de poder punitivo, a Lei 7.210/84 (LEP), incorporando no seu artigo 57 referido princípio à execução penal, dispõe que na aplicação das sanções disciplinares, levar-se-ão em conta a natureza, os motivos, as circunstâncias e as consequências do fato, bem como a pessoa do faltoso e seu tempo de prisão.

À luz desse princípio, temos que a prática do crime [5] descrito no artigo288 da Lei11.3433/2006, não induz automaticamente à subsunção do caput do artigo522 e do inciso I do artigo1188, ambos daLEPP, com a consequente regressão de regime de pena do reeducando, ante a manifesta falta de proporcionalidade entre a gravidade do fato típico e a gravidade da sanção disciplinar.

Deveras, com o advento da Lei 11.343/06, foi abolida a aplicação de pena privativa de liberdade aos condenados pela prática de porte de drogas para consumo pessoal, limitando-se o preceito secundário do respectivo tipo penal a cominar como sanções a advertência, a prestação de serviços à comunidade e a aplicação de medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo.

Assim, se hodiernamente o porte de droga para consumo pessoal não importa mais na privação da liberdade ambulatorial do agente, não é razoável que se imponha ao reeducando indiciado ou processado pelo delito em apreço consequências penais mais drásticas do que a própria condenação pelo delito tipificado no artigo 28 da Lei 11.343/2006.

Em outros termos, não é desproporcional que a prática da conduta descrita no artigo 28 da Lei 1...