Dados do computador equivalem a documentos do escritório

Dados armazenados no disco rígido do computador estão protegidos pela prerrogativa constitucional que protege o siglo da correspondência? Esta pergunta começou a ser respondida pelo Supremo Tribunal Federal e a resposta é não. Para os ministros do Supremo, que acompanharam o voto do relator Sepúlveda Pertence, os dados guardados no computador são documentos da mesma natureza dos documentos de papel guardados nos arquivos de aço do escritório.

O Supremo não decidiu a questão relativa ao sigilo do e-mail. O entendimento prevalente foi emanado do Superior Tribunal de Justiça que entendeu que a correspondência de papel depois de aberta é um documento comum e não é mais inviolável. Por analogia o e-mail também deixa de ser inviolável depois que é aberto e passa a ser um documento comum.

Ao se debruçar sobre a questão da inviolabilidade dos dados armazenados no computador, em maio, os ministros do Supremo entenderam que não — dados armazenados na memória do computador não têm direito ao sigilo que a Constituição reserva à correspondência. O voto vencedor foi o do relator, ministro Sepúlveda Pertence, que sustentou que a Constituição protege a troca de dados, e não os dados em si. Para Pertence, os dados contidos no computador não estão protegidos pela lei. A inviolabilidade refere-se à interferência de um terceiro na troca destas informações. Se os dados fossem invioláveis também, o ministro acredita que qualquer investigação administrativa seria impossível.

Em seu voto, Sepúlveda Pertence citou entendimento de Tércio Ferraz, publicado em seu livro Sigilo de dados: o direito à privacidade e os limites à função fiscalizadora do Estado. “A troca de informações privativas é que não pode ser violada por sujeito estranho à comunicação. De outro modo, se alguém, por razões não profissionais, legitimamente tomasse conhecimento de dados incriminadores relativos a uma pessoa, ficaria impedido de cumprir o seu dever de denunciá-lo”, comparara Tércio Ferraz.

A citação também foi usada no voto de Pertence para embasar caso semelhante discutido em 1995. Na ocasião, o ministro saiu vencido, mas ele explica que estava em jogo outra questão: se dados de um computador podem ser usados como prova no caso em que a máquina foi apreendida sem a devida autorização judicial.

Dessa vez, o que estava em discussão era a apreensão do computador de um empresário acusado de crime tributário. Os ministros concluíram que o Mandado de Busca e Apreensão autorizava que o computador fosse recolhido e entenderam que os dados contidos deles não estão sob a proteção constitucional. Portando, podem ser usados como provas.

Leia a íntegra do voto

04/04/2006

PRIMEIRA TURMA

RECURSO EXTRAORDINÁRIO 418.416-8 SANTA CATARINA

RELATOR	:	MIN. SEPÚLVEDA PERTENCE
RECORRENTE (S)	:	XXX
ADVOGADO (A/S)	:	XXX
RECORRIDO (A/S)	:	MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL

R E L A T Ó R I O

O SENHOR MINISTRO SEPÚLVEDA PERTENCE – O Juiz Federal de Santa Catarina deferiu pedido de busca e apreensão na sede de duas empresas, das quais o recorrente é sócio-gerente, sob o fundamento de que os documentos que instruíram o requerimento do Ministério Público – autos de reclamação trabalhista e declaração de importação e fatura - indiciavam a existência de “caixa 2”, “falta de registro de empregados” e “sonegação de tributos”.

02. A decisão judicial - após enfatizar que a justificativa do requerimento era especialmente relacionada com a apuração de eventuais crimes tributários -, assim se fundamentou (f. 868/871):

“A diligência pretendida é extremamente séria, eis que tem por escopo verificar como ocorreu que a Declaração de Importação n. 97/0675494-6 registra quantidade em dúzias (fl. 47) e a fatura (fl. 66) em unidades do mesmo produto, a exemplo: estatuetas de porcelana (...), 60 dúzias, ao preço unitário de U$ 1,20 (fl. 49), constando da fatura (fl. 66) o valor simbólico de U$ 72,00 (60 x 1.20), quando o correto seria calcular 60 x 12 x 1.20, total: U$ 864,00.

Assim, o imposto recolhido incidiu sobre minguados U$ 72,00, escapando os restantes U$ 792,00 ilesos.

Este é apenas um caso, ou melhor, somente uma operação de importação das tantas já realizadas, merecendo total esclarecimento em vista do interesse público que envolve a matéria de natureza tributária.

Assim, a disposição prevista na Lei 9.034/95 é aplicável, eis que pressuposta a atuação de organizações criminosas estruturadas em quadrilha ou bando, o que, ao que o feito está a indicar até o momento, encontra-se presente, na medida em que tamanha discrepância de valores passou despercebida pela fiscalização da Receita Federal.

Ao apreciar o aparente conflito existente entre, de um lado, o interesse individual na persecução do sigilo e, de outro, o interesse público, traduzido pela investigação criminal, concluiu o Ministro da Corte Suprema:

‘Ainda que sem conotação da regra absoluta, e especialmente à vista da situação registrada na espécie destes autos – em que o direito individual à preservação do sigilo opõe-se a um bem jurídico de valor coletivo (a primazia do interesse público subjacente à investigação penal, à persecução criminal e à repressão dos delitos em geral) – torna-se relevante admitir, no que concerne à superação do conflito entre direitos fundamentais, a adoção de critério que, fundado em juízo de ponderação, faça prevalecer, em face das circunstâncias concretas, o direito vocacionado à plena elucidação da verdade real e da pesquisa referente aos fatos qualificados pela nota da ilicitude penal’ (STF, Inq nº 830-3, rel Min. Celso de Mello, data da decisão: 19.12.94, p. 57.492).

Por outro lado, é sabido que hoje em dia todos, ou praticamente todos os registros encontram-se armazenados em computador, bastando um simples ‘delete’ para apagar milhões de arquivos ao menor sinal de perigo, mostrando-se totalmente inócuo qualquer provimento que almejasse substituir a busca e apreensão, até porque dotado do elemento surpresa.

(...)

Por isso, a diligência merece ser agraciada com o maior sigilo possível, a começar pelo Segredo de Justiça.

III – Dispositivo.

Em face do exposto, decreto SEGREDO DE JUSTIÇA nos presentes autos, visando resguardar as pessoas investigadas, bem como o interesse público na apuração dos fatos, com arrimo no art. 20 do CPP c/c o art. 3º da Lei 9.034/95.

Ordeno que a Polícia Federal, com base nos arts. 240 e seguintes do CPP e art. 2º, III, da Lei 9.034/95, efetue a busca e apreensão de documentos (livros, registros e papéis contábeis) e equipamentos de informática (computadores e disquetes) interessantes à investigação, a serem selecionados pelas autoridades encarregadas da diligência nas empresas Havan Tecidos da Moda Ltda. e Havan Importadora Ltda., não olvidando a autoridade policial das garantias insculpidas na Carta Magna e na lei processual penal.

(...)

Expeçam o competente mandado, com os requisitos do art. 243 do CPP (...)”.

03. O mandado expedido autorizou a busca e apreensão nas empresas de “documentos (livros, registros e papéis contábeis) e equipamentos de informática (computadores e disquetes) interessantes à investigação, a serem selecionados pelas autoridades encarregadas da diligência, bem como quaisquer outros elementos indicadores de ilícito” (f. 873).

04. Cumprido, foram apreendidos documentos (notas fiscais, livros contábeis, duplicatas etc.) e equipamentos de informática (discos rígidos e cópia do conteúdo de alguns deles) – f. 873-4; 875-6.

05. Requereu então o Ministério Público Federal prazo adicional para, com o apoio da Polícia Federal, finalizar a análise dos documentos recolhidos, o que foi deferido (f. 878/879).

06. Conforme noticia o recorrente, antes de concluído esse trabalho, o MPF comunicou ao Juízo Federal que requisitara à Polícia Federal em Itajaí-SC a “abertura de Inquérito Policial relativo a parte dos fatos objeto” da busca e apreensão.

07. À instauração do inquérito sobreveio ação penal por crime de descaminho.

08. O TRF/4ª, contudo, determinou o trancamento do referido processo (f. 708).

09. Depois de devolvido parte do material apreendido (f. 883), foi determinada a extensão dos efeitos do decreto de busca e apreensão para que a Receita Federal e a “Fiscalização do INSS” tivessem acesso aos “dados, documentos e informações fiscais, bancárias, financeiras e eleitorais” das empresas, para fins de investigação e cooperação na persecução criminal, “observado o sigilo imposto ao feito” (f. 910).

10. A Receita Federal - que instaurou procedimento fiscal também amparado no produto da busca e apreensão - requereu então a quebra do sigilo bancário das empresas e das pessoas constantes do quadro, medida deferida e, em parte, efetivada (f. 950/954; 986 e seg.).

11. Contra essa decisão e o decreto de busca e apreensão foi impetrado mandado de segurança ao TRF/4ª Região, que o deferiu em parte, para desobrigar as instituições financeiras de prestarem quaisquer informações bancárias (1.079/1.081 e 1.117/1.148).

12. Em conseqüência, procedeu-se ao desentranhamento das informações bancárias até então prestadas e à devolução às empresas da documentação respectiva (1.117/1.119; 1.127/1.129; e 1.172).

13. Concluída a perícia no restante do material apreendido e instaurado outro inquérito, foi o recorrente denunciado e posteriormente condenado, em primeiro grau, por infração dos arts. 1º, I e IV, da L. 8.137/90; e 203, do C.Penal (frustração de direito assegurado por lei trabalhista), ambos em continuidade delitiva, à pena de 3 anos, 11 meses e 15 dias de reclusão – substituída por duas restritivas de direitos – além de multa (f. 552/593).

14. São fatos acertados na sentença que ele, na condição de sócio-gerente das duas empresas investigadas, no período compreendido entre outubro de 1992 e agosto de 1999, emitia documentos falsos (contracheques) e criava “folha de pagamento dúplice com registros contábeis falsos, com o objetivo de reduzir ou suprimir o pagamento de impostos e contribuições sociais”, o que gerou um prejuízo ao Fisco superior a 10 milhões de reais.

15. E, dada a existência de “duas folhas de pagamentos, nas quais oficialmente os empregados recebiam valores notadamente inferiores à real remuneração que lhes era devida, todas as verbas remuneratórias a que os funcionários (...) teriam direito eram calculadas sobre valores inferiores aos realmente percebidos, frustrando, assim, direito assegurado pela legislação trabalhista”.

16. Na apelação, sustentou o recorrente, em preliminar, a omissão na análise de teses relevantes da defesa (CF, arts. 5º, LIV e LV; e 93, IX; C.Pr.Penal, art. 381, III) e que a condenação se amparara em prova obtida por meio ilícito (art. 5º, X, XI, XII e LVI, da Constituição; art. 243, II, do C.Pr.Penal ([1][1]); e art. 38, §§ 1º e 7º, da L. 4.595/64 ([2][2])); no mérito, pugnou pela absolvição, por insuficiência de provas.

17. O TRF/4ª Região, por unanimidade, confirmou a condenação, nos termos desta ementa (f. 674/695):

“PENAL. CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. ART. 1º, INCS. I E IV, DA LEI Nº 8.137/90. SENTENÇA SUSCINTA. VALIDADE. QUEBRA DO SIGILO DE DADOS. COISA JULGADA. REFIS. LEI 9.964/00, ART. 15. SUSPENSÃO. RECEBIMENTO DA DENÚNCIA. INSUFICIÊNCIA DE PROVAS. INEXISTÊNCIA.

1. Sentença sucinta não equivale à sentença com ausência de fundamentação. Tampouco a falta de acolhimento das teses defensivas não significa que elas não foram debatidas. Preliminar de nulidade de sentença rejeitada.

2. O direito à inviolabilidade dos arquivos de dados, da correspondência e das comunicações não é absoluto, podendo ser afastado, por exemplo, nos casos de busca e apreensão determinada por magistrado. Além disso, as teses sustentadas pela defesa, em forma de preliminares, já foram examinadas por este Regional em outros processos deste acusado, estando estas questões cobertas pelo manto da coisa julgada.

3. A suspensão da pretensão punitiva do Estado nos crimes de sonegação fiscal, conforme possibilita o art. 15 da Lei nº 9.964/00, só ocorre quando a empresa obtiver parcelamento antes do recebimento da denúncia, situação inexistente no presente caso.

4. A materialidade decorre da constatação pelo Fisco de que a manutenção de duas folhas de pagamento, uma extra-oficial, implicou em redução dos impostos e contribuições devidos, bem como na frustração dos direitos assegurados na legislação trabalhista.

5. A culpabilidade do agente repousa na constatação de seu efetivo poder de mando na atividade financeira da empresa.

6. Existindo nos autos elementos à exaustão a comprovar a supressão e redução de tributos federais mediante declaração falsa às autoridades fazendárias, incabível a alegação de insuficiência de provas.”

18. O Superior Tribunal de Justiça deferiu um dos habeas corpus lá impetrados, para sustar a execução das penas impostas ao paciente, até o trânsito em julgado da condenação (HC 28.201, 6ª T., 19.4.05, Paulo Gallotti).

19. Denegou, contudo, o HC 15.026 (6ª T., 24.9.02, Vicente Leal, DJ 4.11.02), contra acórdão do TRF/4ª que, à unanimidade, indeferira a impetração lá ajuizada, que objetivava o trancamento da persecução criminal e a declaração de inadmissibilidade das provas colhidas no procedimento de busca e apreensão.

II

20. Contra o acórdão da apelação, o recorrente interpôs o presente RE, a, visando a que sejam anulados a sentença e o acórdão confirmatório, por omissão de análise de teses relevantes da Defesa (CF, arts. 5º, LIV e LV; e 93, IX); ou que seja cassada a condenação, dado que fundada em prova obtida por meio ilícito, consubstanciada na decisão que autorizou a busca e apreensão, de cuja execução também teria resultado violação à proteção consti...