Estrangeiro que queima bandeira nacional não deve sofrer ação penal

Após a celebração da vitória alemã na Copa FIFA 2014, os diversos veículos da mídia foram inundados com as tristes cenas de torcedores argentinos que se aprumavam para o doloroso retorno para as terras portenhas. O clima de alegria nos locais disponibilizados para estacionamentos de trailers e outros veículos havia sido substituído pelo luto e pelo ressentimento de mais uma participação futebolística fracassada dos chamados hermanos.

Por parte dos anfitriões, chamou a atenção o fato de a bandeira nacional ter sido queimada na praia de Copacabana pelos argentinos. Imediatamente, os noticiários trouxeram esse ato[1].

É comum ouvir que queimar, inutilizar ou destruir os símbolos nacionais, o que certamente inclui a bandeira do Brasil, consistiria em crime, mas seria essa afirmação correta?

A questão a ser enfrentada no presente texto é, então, a seguinte: há, de fato, alguma repercussão jurídica, mais especificamente penal, para o comportamento dos argentinos que queimaram a bandeira nacional?

Para o presente texto e em decorrência do estabelecimento do Estado Constitucional, adota-se a distinção entre os conceitos de vigência e validade. É oportuno frisar que mesmo doutrinadores que se utilizam de modelos teóricos distintos, vide as diferenças existentes entre os pensamentos de Luigi Ferrajoli[2] e Lênio Streck[3], ainda assim defendem a necessidade de diferenciar a vigência da validade. De maneira bem sintética, pode-se afirmar que essa distinção tem como base o reconhecimento da supremacia constitucional, devendo todas as normas jurídicas buscarem amparo formal e, principalmente, material na Constituição vigente.

No que se refere especificamente à incriminação pela incineração da bandeira, chama atenção o fato de que o Decreto-Lei 898, de 29 de Setembro de 1969, a Lei de Segurança Nacional imposta no período mais duro da ditadura civil-militar, tipificar, vide o contido o artigo 44, a conduta de destruir ou ultrajar a bandeira, sendo imposta a pena de 2 a 4 anos.

A Lei 5.700, de 1º de Setembro de 1971, prescreve como contravenção penal todo e qualquer desrespeito aos símbolos nacionais, que não se encontrassem subsumidos ao já citado artigo 44, Decreto-Lei 898/69.

No ano de 1978, nova Lei de Segurança Nacional surgiu – a Lei 6.620, sendo certo que persistia a previsão de incriminação pelo ato de destruir ou ultrajar a bandeira, segundo o disposto no seu artigo 41, com a previsão de pena de 1 a 4 anos.

O mosaico normativo é, por fim, composto pela Lei 7.170/83, que revogou expressamente a Lei de Segurança Nacional anterior, a Lei 6.620/78, não tipificando, ao contrário das anteriores, qualquer conduta de destruição ou ultraje de bandeira.

Dessa forma, hodiernamente, pelo viés da vigência, subsiste tão-somente a contravenção penal prevista na Lei 5.700/71.

No entanto, e até mesmo como forma de manter a coerência com aquilo que foi dito, não basta aferir a vigência, é imprescindível ir além, o que, no presente caso, significa constatar a validade da norma em questão.

Todo o conju...