IR das coligadas e controladas: O que foi decidido e o que falta decidir

Artigo produzido no âmbito das pesquisas desenvolvidas no Núcleo de Estudos Fiscais (NEF) da FGV Direito SP. As opiniões emitidas são de responsabilidade exclusiva de seus autores.

Este é um resumo do working paper finalizado em fevereiro de 2014 sobre o julgamento da ADI 2.588 e dos Recursos Extraordinários 611.586 E 541.090 (clique aqui para ler). O objetivo da pesquisa puramente acadêmica-especulativa era responder às seguintes perguntas: (a) qual matéria foi decidida?, (b) há algum ponto ainda sem solução e (c) é teoricamente possível a reversão dos pontos decididos nos precedentes?

A análise inicial dos critérios decisórios foi feita com o uso de uma versão “bem menos rigorosa” do Normative Systems, o importante trabalho de Carlos Alchourrón e Eugenio Bulygin[1].

Ao final do julgamento, os ministros identificaram cinco critérios decisórios determinantes para resolução do quadro:

• A circunstância de a pessoa jurídica contribuinte ser controladora da pessoa jurídica em que se investiu, na medida em que esse controle implicava poder de decisão sobre os lucros e, consequentemente, disponibilidade jurídica;
• A circunstância de a pessoa jurídica contribuinte estar submetida à apuração contábil de seus investimentos pelo Método da Equivalência Patrimonial (MEP), porquanto a aplicação dessa técnica afetaria positivamente o patrimônio do contribuinte;
• Constitucionalidade incondicional, pois o mecanismo se destinava a tornar factível a tributação num cenário de extrema dificuldade para as autoridades fiscais, consistente no conhecimento da legislação estrangeira e de verificação de documentos societários e de outras informações custodiadas em território alheio à soberania brasileira;
• Inconstitucionalidade incondicional, dado que somente haveria disponibilidade jurídica de renda após a prática dos atos jurídicos imprescindíveis à distribuição dos lucros;
• A circunstância de a pessoa jurídica obrigada à distribuição dos lucros estar sediada em país sem controles societários adequados ou que oferecesse tributação favorecida, de modo a adequar a norma à função de instrumento de combate à ocultação deliberada e consciente do acréscimo patrimonial.

Para definir o quadro de universos possíveis a partir da combinação ou da permuta dos critérios, é necessário definir se cada um dos elementos foi tido tão-somente como necessário ao resultado, ou se, por outro lado, a presença desse dado era suficiente para justificar o resultado.

A apuração segundo o MEP foi mantida como critério decisório relevante, na medida em que não era nosso objetivo...