Fraude à execução no projeto do novo CPC causa preocupação

Existem diferenças substanciais entre o texto do Projeto do Novo CPC aprovado pela Câmara em 26/03/14 e o texto do Projeto do Senado Federal, em 2010.

Com relação à fraude de execução, houve alteração digna de nota e que deve ser bem refletida antes de o Senado aprovar a redação final do novo CPC. O tema a que aqui nos referimos é objeto da Emenda 89, apresentada pelo senador Mozarildo Cavalcanti em 11 de junho.

Em ambos os projetos, existe o consenso de reconhecer a presunção absoluta de fraude à execução se feita alienação ou oneração de bens quando há averbação da existência da ação, da hipoteca judiciária ou de ato de constrição judicial originário do processo onde foi arguida a fraude. Desse modo, a fraude pode ser reconhecida, inclusive, antes da citação ou da penhora, desde que exista registro público do gravame judicial ou do ajuizamento da ação capaz de reduzir o devedor à insolvência, em qualquer das hipóteses.

A principal divergência entre os projetos — e esta é o objeto de nossa preocupação — ocorre na hipótese em que não há registro e concerne à atribuição do ônus de provar a boa ou a má-fé do terceiro adquirente.

O posicionamento adotado pelo STJ, na Súmula 375, é o de que “o reconhecimento da fraude à execução depende do registro da penhora do bem alienado ou da prova de má-fé do terceiro adquirente”. Referida súmula foi baseada em precedentes que, na falta de registro, imputam ao credor o ônus de provar a má-fé do terceiro adquirente, demonstrando que este tinha ciência da ação em curso.

A despeito da súmula citada, o entendimento do STJ permanece em aberto, uma vez que está afetado, como processo representativo de controvérsia repetitiva, o REsp 956.943/PR, de relatoria da Min. Nancy Andrighi, nos moldes do art. 543-C do CPC/73, no qual se propõe, inclusive, a revisão da parte final do referido enunciado sumular.

Em artigo doutrinário a ministra Nancy Andrighi (em co-autoria com Daniel Bittencourt Guariento) defende que só se pode considerar objetivamente de boa-fé, o terceiro que adota mínimas cautelas para a segurança jurídica da sua aquisição (Fraude de execução: O Enunciado 375 da Súmula/STJ e o Projeto do novo Código de Processo Civil. In: Arruda Alvim e outros (Coords.) Execução civil e temas afins – do CPC/1973 ao novo CPC. São Paulo: RT, 2014, p. 354 a 364).

De acordo com a teoria da distribuição dinâmica — acolhida no artigo 380, parágrafo 1º do Projeto aprovado pela Câmara —, o ônus da prova deve recair sobre quem tiver melhores condições de produzi-la, conforme as circunstâncias fáticas de cada caso. E, na imensa maioria das situações, é o terceiro adquirente quem reúne melhores condições para provar que agiu de boa-fé, e não o credor, que tem extrema dificuldade em provar a má-fé desse terceiro. Prova maior desse fato é que não houve reconhecimento da fraude de execução em nenhum dos 21 acórdãos que deram origem à Súmula 375.

Aliás, em pesquisa empírica feita com base em mais de 130 precedentes do Superior Tribunal de Justiça, já se apurou que a atribuição do ônus ao credor faz com que a fraude seja reconhecida em menos de 8% dos casos (conforme Rodolfo da Costa Manso Real Amadeo, A Relevância do Elemento Subjetivo na Fraude de Execução, Tese (Doutorado), Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo, 2010, pp. 220 e ss.).

Os fundamentos que justificam a aplicação da teoria da distribuição dinâmica do ônus da prova se encontram nos princípios constitucionais da isonomia (artigos 5º, caput, da CF), do devido processo legal (artigo 5º, XIV, da CF), e do acesso à justiça (artigo 5º XXXV, da CF). Ressalta-se que, os textos do Projeto do novo CPC explicitam a necessidade de observância dos pr...