Sistema de nulidades “a la carte” precisa ser superado no processo penal

Questão tormentosa para qualquer ator judiciário é o terreno das invalidades processuais, cuja casuística dificulta sobremaneira o estabelecimento de uma estrutura teórica dotada de suficiência. Em palavras mais claras, nosso sistema de nulidades bem demonstra que às vezes o processo penal ingressa na lógica do ‘vale tudo’... ou ainda, que realmente existe um processo penal ‘a la carte’, em que o tribunal escolhe que formas processuais têm relevância e aquilo que ele — hoje — vai dispensar.

Existe um tensionamento tremendo entre o Código de Processo Penal e a Constituição, especialmente neste terreno. Na perspectiva constitucional, forma é garantia e limite de poder. Na visão do CPP (1941), o cenário é completamente diferente, basta uma rápida leitura — que muita gente nunca fez — da Exposição de Motivos, para verificar a matriz assumidamente fascista (basta ver que idolatra o Código de Rocco, um fascista de carteirinha). O CPP assume que é “infenso ao excessivo rigorismo formal, que dá ensejo, atualmente, à infindável série das nulidades processuais.(...) O projeto não deixa respiradouro para o frívolo curialismo, que se compraz em espiolhar nulidades.”

Lendo-se esses trechos, sem perder de vista as afirmações iniciais da Exposição de Motivos, o norte fica bem demarcado:

II. (...) “As nossas vigentes leis de processo penal asseguram aos réus, ainda que colhidos em flagrante ou confundidos (!?) pela evidência das provas, um tão extenso catálogo de garantias e favores (!?), que a repressão se torna, necessariamente, defeituosa e retardatária, decorrendo daí um indireto estímulo à expansão da criminalidade. Urge que seja abolida a injustificável primazia do interesse do individuo sobre o da tutela social. Não se pode continuar a contemporizar com pseudodireitos (!?) individuais em prejuízo do bem comum.” E por aí segue a pregação fascista temperada pela ‘defesa social’.

É evidente que nada disso poderia sobreviver no pós-constituição, que não resiste a uma filtragem constitucional e democrática, mas sobrevive. Pouca gente atenta para o absurdo que ali está escrito. A estrutura inquisitória é amorfa por excelência, pois é no espaço da informalidade que o autoritarismo se esparrama. É um perigo total, pois esvazia o conteúdo das regras do jogo.

Depois o código fala no extenso catálogo de garantias e favores! Atentem para isso: garantias processuais = favores. E vai além: ainda que colhidos em flagrante ou 'confundidos' pela evidência das provas! Reparem, o preso em flagrante e o 'confundido' pela evidência das provas (o evidente cega, seda os sentidos, é o ponto cego do direito = perigo) tem um catálogo de favores processuais que deve ser abolido. Um código que pensa ser favor respeitar regras do devido processo deveria ser queimado em praça pública. E finalizo a citação da exposição de motivos com mais essa pérola: urge que seja abolida a primazia do interesse do indivíduo (leia-se: direitos individuais fundamentais), pois não se pode continuar a contemporizar com “pseudodireitos” (!). Esse é o golpe final: direitos individuais são pseudodireitos.

Nesse complexo caldo cultural inquisitório insere-se o sistema de nulidades do CPP, imprestável por vício genético, portanto. O CPP e os atores do processo penal lidam com as categorias de meras irregularidades, nulidades relativas e nulidades absolutas. Há ainda os que falam ...