Contrato de franquia não configura prestação de serviços para fins de ISS

Conforme notícia publicada na ConJur na semana passada, a 18ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça de São Paulo proferiu decisão no sentido de que os contratos de franquia não se sujeitam à incidência do Imposto sobre Serviços, mesmo após à edição da Lei Complementar 116, de 31 de julho de 2003, que especificamente os previu entre os serviços tributados.

O referido tribunal entendeu que, por se tratar de contrato complexo, que envolve três tipos de relações jurídicas (licença para uso de marca, assistência técnica prestada pelo franqueador e eventual fornecimento de bens), não se poderia pressupor a existência de prestação de serviços sobre a qual pudesse incidir o ISS.

O acórdão faz, ainda, referência a decisão no mesmo sentido proferida pelo Órgão Especial do Tribunal, quando do julgamento da Arguição de Inconstitucionalidade 9021348-14.2006.8.26.0000, de que foi relator o desembargador José Roberto Bedran. Transcrevo abaixo a respectiva ementa:

“Incidente de inconstitucionalidade. ISS. Franquia. Item 17.08 da lista de atividades sob hipótese de incidência, da Lei Complementar 116/03. Item 17.07, da Lei 13.071/03, do Município de São Paulo. Arguição formulada pela 15a Câmara de Direito Público. Natureza jurídica híbrida e complexa do contrato de franquia, que não envolve, na essência, pura obrigação de fazer, mas variadas relações jurídicas entre franqueador e franqueado, afastando-se do conceito constitucional de serviços. Extrapolação, pelo Município, do âmbito de abrangência de sua competência material tributária. Procedência. Inconstitucionalidade declarada.”

Essa discussão não é nova.

Quando ainda vigia o Decreto-Lei 406, de 31 de dezembro de 1968, como norma geral que, com força de lei complementar, dispunha sobre a incidência do ISS, não havia na respectiva lista de serviços tributáveis expressa menção à franquia como atividade sujeita ao imposto.

Não obstante, muitos municípios sustentavam que, apesar dessa ausência de previsão, a atividade exercida com fundamento em contratos dessa natureza estaria compreendida nos seguintes itens da Lista de Serviços sujeitos ao imposto: 21 - Assistência técnica; 22 - Assessoria ou consultoria de qualquer natureza (...); 48 - Agenciamento, corretagem ou intermediação de contratos de franquia; (...) 79 - Locação de bens móveis (...).

O Superior Tribunal de Justiça rejeitou esse argumento, por entender que, por ser contrato típico, a franquia deveria estar elencada especificamente na Lista de Serviços anexa ao DL 406/68 (Recurso Especial – REsp 222.246/MG, Relator Ministro José Delgado, Primeira Turma, em 13.06.2000). No mesmo sentido: Recurso Especial - REsp 106.607-1/SP, relator Ministro Teori Albino Zavascki, Primeira Turma, em 07.08.2008; Agravo Regimental no REsp 91.921/RJ, relator Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, em 19.02.2009; e Agravo Regimental no REsp 725.768/RJ, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, em 05.02.2009.

Com a entrada em vigor da LC 116, de 31 de julho de 2003, a ati...