Guarda compartilhada impositiva no dissenso não pode ferir dignidade da pessoa humana

Não é demais, ainda que prefacialmente, salientar que o neoconstitucionalismo, já imbricado no ordenamento jurídico, tem como um de seus pilares de sustentação a Constituição Federal no centro do sistema, e, ainda, carga valorativa nodal – axiológica – na dignidade da pessoa humana e dos direitos fundamentais.

Está-se diante, portanto, do pós positivismo em que há destaque certeiro no princípio da força normativa (Konrad Hesse).

Desta feita, qualquer lei hierarquicamente inferior à Constituição Federal que com esta colida acaba por incorrer na acoimada inconstitucionalidade material ou nonoestática que nos dizeres do constitucionalista e Ministro do Supremo Tribunal Federal, Luís Roberto Barroso “expressa uma incompatibilidade de conteúdo, substantiva entre a lei ou o ato normativo e a Constituição Federal ou princípio constitucional.

Pois bem.

Tecidas tais, resumidas, considerações mister se faz mencionar que são princípios do direito constitucional de família inerentes à guarda: dignidade da pessoa humana, melhor interesse da criança e afetividade.

Dignidade da pessoa humana nos dizeres de Ingo Wolfgang Sarlet é “o reduto intangível de cada indivíduo e, neste sentido, a última fronteira contra quaisquer ingerências externas. Tal não significa, contudo, a impossibilidade de que se estabeleçam restrições aos direitos e garantias fundamentais, mas que as restrições efetivadas não ultrapassem o limite intangível imposto pela dignidade da pessoa humana”.

Da mesma sorte, o melhor interesse da criança, atualmente expresso no Estatuto da Criança e Adolescente em seu inciso IV do parágrafo único do art. 100, também, desde 1989, já era preconizado na Convenção das Nações Unidas sobre os Direitos da Criança do qual Brasil é signatário.

Preconiza seu art. 3º, 1., que “Todas as ações relativas às crianças, levadas a efeito por instituições públicas ou privadas de bem estar social, tribunais, autoridades administrativas ou órgãos legislativos, devem considerar, primordialmente, o interesse maior da criança”.

Não menor importante salientar, da mesma forma, que a afetividade é princípio entrelaçado nas relações familiares e precipuamente interligado com a dignidade da pessoa humana.

Ultrapassada explanação dos princípios constitucionais que regem não só as relações afetas à guarda como em todo o direito de família é curial, neste passo, mencionar algumas diretrizes relacionada à sua espécie compartilhada ou joint custody como é denominada no direito alienígena.

Referida modalidade teve início na Inglaterra há mais de 20 anos e tem aplicação em outros países europeus e da América do Norte, entretanto, em todas as hipóteses, tão somente, quando há consenso entre o casal e sempre visando o melhor interesse da criança.

Lado outro, digno de nota é que em nosso país, mesmo com as alterações promovidas pela Lei nº 11.698, de 2008 na legislação substantiva civil, apenas, 5,4% dos casais optaram pela modalidade...