Novo CPC terá mecanismos para combater decisionismos e arbitrariedades?

Antes de tudo, respondo: sim, terá! Na sequência explicarei. Com efeito. No momento em que envio esta coluna o novo Código de Processo Civil (NCPC) ainda não terá sido votado na sua totalidade. Mas tudo indica que não haverá muitas surpresas em cima do texto que foi a plenário. Arrisco, assim, a escrever sobre um provável texto.

O novo CPC é a primeira grande regulamentação brasileira sobre Processo Civil a ser aprovada em período democrático. Sim, porque os códigos anteriores o foram em períodos de exceção (1939 e 1973). Ponto para a doutrina, que espero que volte a doutrinar! E que não transforme o NCPC em um emaranhado de “dribles da vaca”. O novo CPC tem problemas? Sim. Muitos. Por exemplo, uma “coisa” chamada “colaboração processual”, que, longe de ser um princípio, corre o risco de jogar o processo civil nos braços do antigo socialismo processual. Disso falarei no futuro. Também a menção a uma coisa esdrúxula chamada “ponderação” (argh)[1], sobre a qual também me pronunciarei.

Sem prejuízo das muitas e valiosas colaborações dos demais colegas, peço licença para chamar atenção especial, neste momento, para uma mudança que me parece paradigmática e que foi viabilizada por esta coluna do ConJur (aqui e aqui), em sugestão minha abraçada por outros colegas de academia e pela Relatoria do projeto na Câmara. Assim, o artigo 942 do NCPC passará a dispor que

“os tribunais devem uniformizar sua jurisprudência e mantê-la estável, íntegra e coerente”. [grifei]

A atenção que foi dispensada pelo atento relator na Câmara, deputado Paulo Teixeira e o apoio inestimável de Fredie Didier e Luiz Henrique Volpe, foram cruciais para o acatamento dessa minha sugestão de que o NCPC passasse a exigir “coerência e integridade” da e na jurisprudência. Isto é: em casos seme­lhan­tes, deve-se pro­por­cio­nar a garan­tia da iso­nô­mi­ca apli­ca­ção principioló­gi­ca. Trata-se da necessária superação de um modelo estrito de regras, sem cair no pan-principiologismo que tanto critico. Simples assim... e complexo.

Antes de “minha emenda”, o projeto continha a obrigação de os tribunais manterem apenas a “estabilidade” da jurisprudência (artigo 882[2], do PLS 166/2010). Dizia eu: “- Não basta a estabilidade. Precisamos mais”. E propus a emenda.

Assim, haverá coe­rên­cia se os mes­mos preceitos e prin­cí­pios que foram apli­ca­dos nas deci­sões o forem para os casos idên­ti­cos; mais do que isto, esta­rá asse­gu­ra­da a inte­gri­da­de do direi­to a par­tir da força nor­ma­ti­va da Constituição. A coe­rên­cia asse­gu­ra a igual­da­de, isto é, que os diver­sos casos terão a igual con­si­de­ra­ção por parte do Poder Judiciário. Isso somen­te pode ser alcan­ça­do atra­vés de um holis­mo inter­pre­ta­ti­vo, cons­ti­tuí­do a par­tir de uma circularidade her­me­nêu­ti­ca. Já a inte­gri­da­de é dupla­men­te com­pos­ta, con­for­me Dworkin: um prin­cí­pio legis­la­ti­vo, que pede aos legis­la­do­res que ten­tem tor­nar o con­jun­to de leis moral­men­te coe­ren­te, e um prin­cí­pio juris­di­cio­nal, que deman­da que a lei, tanto quan­to pos­sí­vel, seja vista como coe­ren­te nesse sen­ti­do. A integridade exige que os juí­zes construam seus argu­men­tos de forma inte­gra­da ao con­jun­to do direi­to, constituindo uma garan­tia con­tra arbi­tra­rie­da­des inter­pre­ta­ti­vas; colo­ca efe­ti­vos ­freios, atra­vés des­sas comu­ni­da­des de princípios, às ati­tu­des solip­sis­tas-volun­ta­ris­tas. A integridade é antitética ao voluntarismo, do ativismo e da discricionariedade. Água e azeite.

O holding de um sistema de justiça democrático
Algum afoito poderá me acusar de "dar nome novo a ideia velha" (como se fosse possível dizer as mesmas coisas com nomes diversos). Não surpreenderão comentários de que a questão já se achava bem dimensionada nos termos de “segurança jurídica/certeza” (ou justiça). Parecerá assim ao dogmaticismo ingênuo e raso, com o qual — espero — pretendemos romper. Ignora-se aí, nesse apego a categorias jurídicas pré-modernas, todo o contexto teórico metafísico (clássico) em que submergem a discussão doutrinária.

Sigo. Coerência não é simplesmente se ater ao fato de que cada nova decisão deve seguir o que foi decidido anteriormente. Claro que é mais profunda, porque exige consistência em cada decisão com a moralidade política (não a comum!) instituidora do próprio projeto civilizacional (nos seus referenciais jurídicos) em que o julgamento se dá. A ideia nuclear da coerência e da integridade é a concretização da igualdade, que, por sua vez, está justificada a partir de uma determinada concepção de dignidade humana. Entre igualdade e liberdade, devemos ficar com a igualdade. Não posso, por exemplo, transferir recursos dos outros para fazer a felicidade de um.

A integridade quer dizer: tratar a todos do mesmo modo e fazer da aplicação do direito um “jogo limpo” (fairness — que também quer dizer tratar todos os casos equanimemente). Exigir coerência e integridade quer dizer que o aplicador não pode dar o drible da vaca hermenêutico na causa ou no recurso, do tipo “seguindo minha consciência, decido de outro modo”. O julgador não pode tirar da manga do colete um argumento que seja incoerente com aquilo que antes se decidiu. Também o julgador não pode quebrar a cadeia discursiva “porque qu...