Controle de constitucionalidade em ações coletivas desafia lógica

Ao se estudar controle judicial de constitucionalidade, logo se aprende que convivem, no Brasil, dois modelos: o difuso (e concreto), que deriva da tradição norte-americana, e o concentrado (e abstrato), que se inspira na proposta kelseniana. No controle difuso e concreto de constitucionalidade, a decisão que declara a inconstitucionalidade de uma norma é apenas incidental no processo, que cuida de discutir um conflito determinado (e não propriamente a constitucionalidade da norma). Por isso, diz-se que a declaração de inconstitucionalidade em processos subjetivos é mera questão prejudicial, que não faz coisa julgada e pode ser realizada pelo juiz competente para apreciar a lide (observando, ordinariamente, a necessidade de respeitar a reserva de Plenário nos Tribunais [artigo 97 da Constituição]). Diferentemente ocorre no controle concentrado e abstrato de constitucionalidade, que institui mecanismo próprio de avaliar a constitucionalidade da norma, sendo esse o escopo do processo que se constitui, que é de competência do Supremo Tribunal Federal e, em certas situações, dos Tribunais de Justiça. Desse modo, a decisão que declara a nulidade de certa norma, por considerá-la inconstitucional (ou declará-la constitucional), tem efeitos erga omnes.

Em síntese, (i) é lícito a qualquer juiz declarar a inconstitucionalidade incidenter tantum de uma lei, deixando de aplicá-la ao caso concreto na resolução da lide; e (ii) apenas no controle concentrado de constitucionalidade (que é exercido, no Brasil, pelo Supremo Tribunal Federal e, em certas situações, pelos Tribunais de Justiça), pode haver declaração de inconstitucionalidade que resulte na retirada definitiva da norma do mundo jurídico[1].

Desafia a lógica dos métodos de controle de constitucionalidade a realidade que se instaura com o advento das ações coletivas. Com efeito, no direito brasileiro, as sentenças proferidas em ações coletivas têm aptidão de produzir “coisa julgada erga omnes, nos limites da competência territorial do órgão prolator” (artigo 16 da Lei 7.347, de 1985). Em vista de tanto, é factível haver declaração incidental de inconstitucionalidade que tenha resultado prático semelhante àquele obtido no controle concentrado de constitucionalidade, dados os abrangentes efeitos potenciais da sentença proferida em ações coletivas. Haveria, por assim dizer, um possível conflito prático de decisões.

É o que se observaria, por exemplo, em uma ação civil pública proposta pelo Ministério Público contra determinado benefício concedido por um Estado com base em lei estadual, reputada inconstitucional, concessiva de isenções fiscais. Conquanto o objeto do processo seja a declaração de nulidade dos benefícios concretamente concedidos, a amplitude dos efeitos da sentença faz com que se esvazie todo o conteúdo da lei, caso considerada inconstitucional. A sentença coletiva que declare incidentalmente a inconstitucionalidade da lei teria, portanto, eficácia prática semelhante à proferida em sede de controle concentrado de constitucionalidade.

Isso, certamente, gera estranhamento. Sobretudo quando se considera que, para extirpar uma lei do ordenamento jurídico em confronto com a Constituição por meio da jurisdição constitucional, é necessário ajuizar ação própria (ação direta de inconstitucionalidade, ação declaratória de constitucionalidade ou arguição de descumprimento de preceito fundamental) perante o Tribunal competente para dela conhecer (Supremo Tribunal Federal ou Tribunal de Justiça, em caso de controle de constitucionalidade das normas estaduais e municipais). Além disso, o sistema de controle concentrado de constitucionalidade estabelece rol taxativo de legitimados para iniciar o controle (artigo 103 da Constituição).

Para piorar a sensação de desconforto, basta pensar que a concessão de liminar, numa ação civil pública, pode ser feita pelo juiz de primeira instância e que a concessão de medida acauteladora no âmbito das ações de controle concentrado exige, a princípio, maioria qualificada do Plenário do Supremo Tribunal Federal (ou Tribunal de Justiça).

Defrontados com essa realidade, o Supremo Tribunal Federal e a doutrina têm travado, há longa data, amplo debate sobre os limites do controle difuso de constitucionalidade em sede de ação coletiva.

A favor desse controle de constitucionalidade por meio de ações coletivas, argumenta-se que a ação coletiva trouxe notável colaboração para o sistema de tutela de direitos, de modo que negar ao juiz o ex...