Supremo ameaça banalizar a modulação de efeitos de suas decisões

I.
No dia 11 de fevereiro de 2015, o Supremo Tribunal Federal julgou procedente o pedido formulado na Ação Direta de Inconstitucionalidade 4.900, na qual se discutia a constitucionalidade dos artigos 2º e 3º da Lei 11.905/2010, do estado da Bahia, que criava o subteto de R$ 22 mil para os servidores do Tribunal de Justiça. A Corte, por maioria de votos, vencido o ministro Teori Zavascki, decidiu que o modelo adotado pelo legislador baiano, ao estabelecer um valor nominal específico, violou a sistemática do inciso XI do artigo 37 da Constituição Federal, que fixa, para os servidores do Poder Judiciário estadual, o limite remuneratório equivalente ao subsídio do Desembargador. Concluiu-se, assim, que a lei incorreu em vício de inconstitucionalidade ao desvincular o teto remuneratório dos servidores do Poder Judiciário local do teto fixado para os magistrados estaduais[1].

Não obstante o resultado positivo do processo, os servidores afetados pela referida lei baiana ainda estão apreensivos com a possibilidade de não reaver os valores ilegalmente retidos em razão do subteto declarado inconstitucional. Com efeito, sob o fundamento de que a decisão poderia onerar demasiadamente o Estado da Bahia em período de grave crise financeira, sete ministros, de ofício, votaram pela concessão de efeitos meramente prospectivos ao julgado[2]. Nos debates orais, o ministro Dias Toffoli afirmou que aguardaria os embargos de declaração do estado da Bahia com as informações referentes ao impacto econômico da decisão para se pronunciar sobre o tema, deixando a questão em aberto.

O único que votou decisivamente contra a modulação foi o ministro Marco Aurélio, valendo-se, para tanto, de três argumentos distintos. Em primeiro lugar, aduziu que, do ponto de vista jurídico, não estaria presente o requisito do excepcional interesse social exigido pelo artigo 27 da Lei 9.868/1999, visto não estar demonstrado nos autos previsão do prejuízo a ser gerado pela decisão, o que afastaria a excepcionalidade do caso. Já do ponto de vista substantivo, afirmou que modulação representaria, na verdade, um empréstimo compulsório sem direito a devolução, já que os servidores que tiveram seus vencimentos ilegalmente abatidos não poderiam ser ressarcidos, o que violaria direitos reconhecidos. Por fim, articulou um argumento consequencialista, alegando que o uso da modulação geraria incentivos para que o legislador editasse atos normativos inconstitucionais.

Percebe-se, pois, que o caso concreto apresenta uma intricada rede de argumentos sobre a possibilidade de o Supremo Tribunal Federal manipular as consequências de suas decisões que levam à seguinte indagação: em quais circunstâncias seria adequada a limitação de direitos (no caso, parcelas de natureza alimentícia) a partir da análise dos impactos econômicos da decisão? Em outras palavras, seria legítimo que, em razão da crise fiscal anunciada, a Suprema Corte passasse a utilizar a modulação como instrumento de ajuste das contas públicas? O presente artigo tem como escopo lançar algumas reflexões sobre o tema a partir da perspectiva da teoria constitucional.

II.
A questão da legitimidade da jurisdição constitucional é uma das mais relevantes e debatidas no âmbito da teoria constitucional[3]. Dentre as diversas construções teóricas elaboradas para justificar o exercício do controle de constitucionalidade por parte dos juízes[4], uma das mais populares e aceitas é aquela que defende que o Poder Judiciário teria legitimidade por exercer uma função contramajoritária na proteção dos direitos fundamentais. De acordo com essa concepção, os...