Integração dos tratados de Direitos Humanos no ordenamento jurídico

Que também a Constituição Federal de 1988 pode ser caracterizada como sendo uma Constituição de um Estado aberto, especialmente em matéria de direitos humanos e fundamentais, mas também um Estado do tipo cooperativo, é sustentável pelo menos tendo em conta as diretrizes textuais do artigo 4º da CF e do já referido artigo 5º, parágrafo 2º — clique aqui para ler a coluna anterior. Tal dispositivo, aliás, como é sabido, foi complementado pela inserção, mediante emenda constitucional (2004), de um parágrafo 3º, estabelecendo que “os tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos que forem aprovados, em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por três quintos dos votos dos respectivos membros, serão equivalentes às emendas constitucionais”.

Desde então o debate sobre o modo de incorporação e o valor jurídico dos tratados de direitos humanos no Brasil acabou sendo revitalizado, ademais de ganhar novos contornos, seja quanto aos aspectos procedimentais, relativos ao processo de incorporação, seja quanto a hierarquia de tais tratados na ordem interna e as consequências de sua aplicação. Aliás, embora o debate durante muito tempo tenha sido focado no problema da prisão civil do depositário infiel, cuida-se de problema muito mais amplo e de inequívoca atualidade e relevância, inclusive no que diz com a doutrina e prática do assim chamado controle de convencionalidade das leis, difundido entre nós a partir da monografia de Valério Mazzuoli sobre o tema e que gradualmente começa a receber a atenção da doutrina e da jurisprudência.

Mas, tendo em conta a dimensão do problema, vamos priorizar aqui a segunda dimensão apontada, a do valor jurídico dos tratados de direitos humanos ratificados pelo Brasil e aprovados pelo Congresso Nacional.

Embora seja possível afirmar que o parágrafo 3º do artigo 5º da CF tenha representado um significativo avanço ao assegurar, desde que observado o procedimento nele estabelecido, uma hierarquia constitucional equivalente a das emendas constitucionais, distinta da hierarquia supralegal atualmente consagrada pelo STF para os demais tratados de direitos humanos, tal solução é parcial e não afasta uma série de aspectos problemáticos.

Em caráter ilustrativo, é possível afirmar que com isso ainda não foi resolvida a questão da hierarquia constitucional, em se considerando as relações entre o tratado incorporado (equivalente às emendas) e o texto constitucional originário, pois convém relembrar que as emendas constitucionais sempre podem ser declaradas inconstitucionais em caso de conflito com as assim designadas cláusulas pétreas da nossa Constituição, que, consoante vitoriosa doutrina, abrangem tanto os limites materiais explícitos (art. 60, parágrafo 4º), quanto os limites materiais implícitos, mesmo que não se verifique um consenso em relação a qual exatamente a abrangência dos assim designados limites materiais implícitos.

Seguindo esta linha de raciocínio e em se partindo da premissa de que não há como falar, ainda mais no contexto dos direitos fundamentais, de uma hierarquia abstrata entre normas formalmente (e, em regra, também materialmente) constitucionais e normas apenas materialmente constitucionais, a própria incorporação mediante o procedimento previsto no parágrafo 3º, do artigo 5º, CF, pode ser desvantajosa em relação ao sistema anterior.

Com efeito, há que levar em conta que a prevalecer o argumento (advogado pela doutrina majoritária nessa seara) de que o reconhecimento da condição de materialmente constitucionais e fundamentais dos direitos assegurados nos tratados, em função especialmente da abertura expressamente consagrada no art. 5º, parágrafo 2º, da CF, por si só já assegura a hierarquia constitucional (equivalente a da constituição originária) aos tratados em matéria de direitos humanos, o recurso ao parágrafo 3º do art. 5º não seria apenas desnecessário, mas, admitindo-se uma declaração de inconstitucionalidade da emenda pelo simples fato de contrastar com os limites matérias ao poder de reforma da Constituição, até mesmo desvantajoso.

É que em se partindo de uma equivalência entre os direitos da Constituição e os dos tratados incorporados por norma infraconstitucional, mas com status de materialmente constitucionais, como, de resto, advogado pela doutrina majoritária, haveriam de ser observados, consoante já sustentado no segmento anterior, os princípios e critérios que regem os conflitos...