Novo CPC institucionaliza "indevido processo legal" na jurisdição civil

O bom número de comentários e críticas aos artigos Código Corporativo (ConJur, 20/12/14) e Defeito Ético (ConJur, 11/02/15), ambos centrados na comparação dos honorários de sucumbência do CPC em vigor (1973) com o novo CPC, pedem um retorno ao tema, agora enfocando a influência do Estatuto da OAB e novo Código Civil. O texto oferece um singelo resumo dessa passagem. O debate de idéias, com respeito e consciencioso, é caminho indispensável para aprimoramento do sistema judicial e realização da justiça.

É inquestionável que o CPC em vigor adotou o princípio da sucumbência, pelo qual o vencido (sucumbente), além de pagar a condenação principal, deve também pagar ao vencedor todas as despesas do processo, inclusive os honorários advocatícios que o vencedor assumiu em decorrência do processo (art. 20 do CPC atual). A regra está expressamente justificada na Exposição de Motivos do CPC em vigor: "a atuação da lei não deve representar uma diminuição patrimonial para a parte a cujo favor se efetiva". A doutrina clássica é unânime a respeito da validade da regra e da natureza indenizatória da verba[i], bem sustentada nos princípios da reparação integral, devido processo legal substantivo e inatacável bom senso.

O modelo do CPC em vigor é bom e plenamente funcional. O cliente escolhe o advogado e contrata os seus serviços. O advogado estipula os honorários que entende adequado, ficando obrigado a defender e pleitear no processo todos os direitos do cliente, inclusive o ressarcimento dos honorários que estipulou. O vencedor do processo tem direito expresso de ser indenizado do valor gasto com seu advogado, em valor fixado pelo Juiz (para evitar que o vencido fique atrelado ao valor combinado entre o vencedor e seu advogado). O valor fixado pelo Juiz pode ser alterado pelas instâncias superiores. Os honorários contratuais se legitimam na medida em que forem ressarcidos ao vencedor do processo. Em resumo, o modelo do CPC atual garante liberdade de contratação ao advogado e justa proteção legal ao vencedor do processo. No máximo, caberia um aprimoramento, em favor do vencedor, orientando ressarcimento integral em todas as instâncias.

O caminho indicado pelo CPC em vigor não foi seguido. Ganhou costume a transferência dos honorários de sucumbência ao advogado, por contrato, ficando o vencedor sem indenização da despesa maior do processo e o advogado do vencedor com duas fontes de pagamento, o cliente e o vencido. O Estatuto da OAB (Lei 8906/94), oficializando o costume contratual, declarou que os honorários de sucumbência fixados pelo Judiciário pertencem ao advogado (artigos 21, 22, 23 e § 3º do art. 24). Não houve qualquer preocupação no Estatuto da OAB em garantir o automático ressarcimento ao cliente vencedor do processo. O devido processo legal substantivo e o princípio da reparação integral foram desatendidos.

O Estatuto da OAB recebeu algumas injunções do STF (ADIs 1.127-8 e 1.194-4). O art. 21, seu parágrafo único e o § 3º do art. 24, mais aplicáveis aos advogados empregados, foram limitados pelo STF na ADI 1.194-4[ii]. Os artigos 22 e 23, mais aplicáveis aos advogados autônomos, foram salvos do julgamento de inconstitucionalidade por força de preliminar processual interessante: pertinência temática (como se os representados pela confederação autora da ADI não contratassem advogados autônomos). A ADI 1.194-4 demorou mais de 12 anos para ser concluída.

Apesar do indicativo claro de inconstitucionalidade, revelados pelos votos dos Ministros Peluso[iii], Marco Aurélio[iv], Gilmar Mendes[v] e Joaquim Barbosa[vi] na mencionada ADI 1.194-4, os artigos 22 e 23 não voltaram para julgamento de constitucionalidade no Supremo. Os jurisdicionados, milhões de cidadãos brasileiros, consumidores do serviço público estatal, tecnicamente dependentes, preteridos processualmente e em prejuízo financeiro, ainda aguardam julgamento do Plenário do Supremo sobre o mérito da questão.

Dessas normas estatutárias (artigos 22 e 23) resultou jurisprudência infraconstitucional desatenta aos princípios constitucionais da reparação integral, devido processo legal substantivo e indicativos do STF sobre o tema, simplesmente aplicando as novas regras ordinárias do Estatuto da OAB. Os procuradores não têm interesse em questionar constitucionalmente a mudança que lhes favorece financeiramente. Temas constitucionais não são enfrentados espontaneamente, especialmente esse que é bastante sensível e com amplo espraiamento financeiro. O Ministério Público, defensor natural dos direitos difusos e do devido processo legal substantivo, com legitimidade para o tema, ainda não tomou iniciativa sobre o assunto.

O novo Código Civil (2002) confirmou que o credor - nessa condição o vencedor do processo - tem direito de receber a dívida principal, atualização monetária, juros e honorários do advogado (arts 389, 395 e 404). Esse hiato legal fez nascer tese de existência de dois honorários de sucumbência, um processual para o advogado e outro indenizatório para o vencedor do processo. O nome honorário processual não revela a natureza da verba, verdadeira taxa corporativa (sem matriz constitucional). Com esses dois honorários de sucumbência, se mantidos, o vencido vai pagar duas vezes. O STJ chegou a reconhecer, em algumas decisões esparsas[vii], o direito de ressarcimento em ação autônoma. Não tem jurisprudência firme sobre o tema. De qualquer forma, o vencedor fica preterido, pois tem que contratar advogado para cobrar despesa de processo anterior, movimentar outro processo judicial, gerando uma circularidade infinita de ações judiciais ou depender de tese no processo original.

Era de se esperar que o novo CPC, lei estruturante do sistema judicial civil, afastasse a institucionalização de interesses corporativos, buscasse a realização da justiça, com atenção e proteção...