Controle concentrado de convencionalidade tem singularidades no Brasil

O Partido Socialismo e Liberdade (PSOL) propôs no STF a Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF) nº 320/DF, com o fim de obter tutela jurisdicional relativa a certos efeitos da Lei nº 6.683, de 28 de agosto de 1979, conhecida como “Lei da Anistia”, especialmente em face do julgamento da Corte Interamericana de Direitos Humanos relativo ao caso Gomes Lund e outros Vs. Brasil.

Na inicial, requereu-se ao STF que “determine a todos os órgãos do Estado brasileiro que deem cumprimento integral aos doze pontos decisórios constantes da conclusão da referida sentença de 24 de novembro de 2010 da Corte Interamericana de Direitos Humanos, no caso Gomes Lund e outros vs. Brasil”. Sustentou-se, também, que foram afrontados os preceitos fundamentais dos artigos. 1º, incisos I e II, 4º, inciso II, e 5º, parágrafo 2º, da Constituição Federal, e do artigo 7º do Ato das Disposicoes Constitucionais Transitorias (ADCT) de 1988.

Não fosse a alegação de descumprimento dos citados dispositivos constitucionais, não poderia o PSOL (infelizmente) propor, perante o STF, a citada ADPF tendo como paradigma exclusivamente a Convenção Americana sobre Direitos Humanos, pelo motivo de que, para que se possa propor quaisquer ações do controle abstrato de normas, necessário se faz “equivaler” o tratado de direitos humanos em causa às normas constitucionais em vigor, tal como prevê o artigo 5º, parágrafo 3º, da Constituição.[1] Os tratados de direitos humanos não internalizados pelo procedimento previsto nesse dispositivo (ou seja, não aprovados por três quintos dos votos dos membros de cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos) possuem, segundo defendemos, status (não “equivalência”) constitucional, por serem materialmente constitucionais, o que lhes garante servirem de paradigma apenas ao controle difuso de convencionalidade, não ao concentrado.

É exatamente esse o caso da Convenção Americana sobre Direitos Humanos. E mais: segundo o STF, todos os tratados não internalizados pelo rito do artigo 5º, parágrafo 3º, guardam apenas nível supralegal no país (o que, na visão do Supremo, impediria utilizar tais tratados como fundamento para o controle abstrato de normas).[2] Desse modo, por não serem tais instrumentos “equivalentes” às emendas constitucionais, não podem servir de paradigma ao controle concentrado de convencionalidade. Em outras palavras: não se pode propor, com base nesses instrumentos, as ações do controle abstrato de normas (ADI, ADC, ADPF etc.) para invalidar as leis federais ou estaduais contrárias aos seus comandos, senão apenas se utilizar do controle difuso de convencionalidade (se se entender, como nós, que os tratados de direitos humanos não aprovados por maioria qualificada no Congresso têm status – não “equivalência” – de norma constitucional) ou do controle de supralegalidade das normas infraconvencionais (se se entender, como o STF, que os tratados de direitos humanos não aprovados por maioria qualificada guardam nível supralegal no Brasil).

Caso o tratado em causa tenha sido aprovado por maioria qualificada e, posteriormente, ratificado e entrado em vigor no Brasil com “equivalência” de emenda constitucional, a situação muda. De fato, se a Constituição possibilita sejam os tratados de direitos humanos alçados ao patamar constitucional, com equivalência de emenda, por questão de lógica deve também garantir-lhes os meios que prevê a qualquer norma constitucional ou emenda de se protegerem contra investidas não autorizadas do direito infraconstitucional. Nesse sentido, defendemos ineditamente no Brasil (v. nosso livro O controle jurisdicional da convencionalidade das leis, Ed. Revista dos Tribunais, 2009) ser plenamente possível utilizar-se das ações do controle concentrado, como a ADIn (para invalidar a norma infraconstitucional por inconvencionalidade), a ADECON (para garantir à norma infraconstitucional a compatibilidade vertical com um tratado de direitos humanos formalmente constitucional), e até mesmo a ADPF (para exigir o cumprimento de um “preceito fundamental” encontrado em tratado de direitos humanos formalmente constitucional), não mais fundamentadas apenas no texto constitucional, senão também nos tratados de direitos humano aprovados pela sistemática do artigo 5º, parágrafo 3º da Constituição e em vigor no país. Então, pode-se dizer que os tratados de direitos humanos internalizados com quorum qualificado passam a servir de meio de controle concentrado (de convencionalidade) da produção normativa doméstica, para além de servirem como paradigma para o controle difuso. Quanto aos tratados de direitos humanos não internalizados pela dita maioria qualificada (como é o caso da Convenção Americana sobre Direitos Humanos), passam eles a servir de paradigma apenas do controle difuso de convencionalidade (pois, no nosso entendimento, os tratados de direitos humanos não aprovados por tal maioria qualificada são materialmente constitucionais, diferentemente dos tratados aprovados por aquela maioria, que têm status material e formalmente constitucionais).

Em nosso livro referido, defendemos (pioneiramente) que à medida que o texto constit...