Jurisprudência do STF é tímida quanto a benefício fiscal unilateral

No último dia 17 de abril, o ministro Marco Aurélio concedeu a medida liminar requerida pelo Ministério Público do Distrito Federal nos autos da Ação Cautelar 3.802/DF e implementou o efeito suspensivo ativo ao Recurso Extraordinário 851.421/DF.[1] Nesse importante caso o MP-DF questiona a constitucionalidade da Lei Distrital 4.732/11, alterada pela Lei 4.969/12, que concedeu, com base na autorização estabelecida pelos Convênios do Confaz 84 e 86,[2] a suspensão da exigibilidade e, posteriormente, a remissão de créditos relativos ao ICMS economizado pelos contribuintes que gozaram dos benefícios unilaterais estabelecidos pelas Leis Distritais 2.381/11 e 2.483/11,[3] ambas já declaradas inconstitucionais por ofensa ao artigo 155, parágrafo 2º, inciso XII, alínea g, da Constituição Federal.[4]

Na prática, a referida decisão tem o perigoso potencial de abrir o caminho imediato para a cobrança retroativa no DF da diferença do ICMS que deveria ter sido pago pelos contribuintes no regime normal de tributação e o que efetivamente foi pago com base nas benesses concedidas pelas citadas normas, editadas sem autorização prévia do Conselho Nacional de Política Fazendária (Confaz). Essa cobrança, que, sem sombra de dúvidas será acompanhada por significativos valores a título de correção monetária, juros e, possivelmente, até mesmo multa, causa estranheza ao mais leigo contribuinte, uma vez que acaba por punir aquele empreendedor contribuinte que seguiu e confiou nas normas tributárias editadas pelo próprio Estado, investindo quantias que beneficiaram a dinâmica da economia local. É a síntese perfeita da arte de "dar com uma mão e tirar com a outra", infelizmente, muito comum na execução de diversas políticas públicas desenhadas pelo Estado brasileiro.

Para agravar, a situação criada pelo perigoso e não calculado precedente do Supremo pode se estender ao âmbito dos demais Estados, que também sofrem a mesma situação, gerando, assim, uma previsível crise nas economias locais. Para se ter uma ideia do tamanho do problema, apenas no caso do Distrito Federal, cuja economia ainda está muito distante dos principais centros do País, o valor questionado alcança aproximadamente a exorbitante quantia de dez bilhões de reais[5], o que, por si só, demonstra a importância do tema e a dimensão que futuramente pode alcançar.

A causa do problema que agora se desenha é antiga e, em boa parte, remonta à rigidez normativa verificada no procedimento e quórum estabelecidos pela Lei Complementar 24/75 para a autorização da concessão de benefícios em matéria de ICMS, os quais devem ser aprovados pela unanimidade dos Estados perante o Confaz.

É verdade que o legislador, ao criar regras tão rígidas, quis evitar verdadeira competição tributária entres os Estados para atração de investimentos privados, hoje denominada “guerra fiscal”, ou seja, a concessão de benefícios unilaterais indesejáveis ao bom funcionamento da Federação. Entretanto, a ideia acabou por ter o efeito contrário, pois, apesar de tal determinação, o que se observou no cenário brasileiro foi o desrespeito contínuo e mútuo pelos Estados da referida imposição legal.

Esse comportamento reiterado levou os Estados prejudicados ao Judiciário, especialmente ao Supremo Tribunal Federal, o qual firmou jurisprudência pacífica no sentido de considerar inconstitucionais as normas estaduais concessivas desses benefícios sem a aprovação do Confaz, existindo, inclusive, a Proposta de Súmula Vinculante 69 sobre o tema.[6] A exemplo dessas normas declaradas inconstitucionais estão as referidas leis distritais que instituíram o tratamento tributário favorecido no âmbito do PRÓ-DF.[7]

Note-se que, apesar da jurisprudência pacífica do STF sobre questão, inclusive com a proposta de súmula vinculante referida, os Estados continuaram e continuam a desrespeitar a imposição constitucional, persistindo na prática de concessão ou manutenção unilateral de benefícios das mais diversas ordens, alguns dos quais vigoram sem qualquer contestação no âmbito interno desses entes federativos.[8] Esse complexo e preocupante cenário coloca em dúvida e risco a situação jurídica a que se submetem os contribuintes que observaram as normas estaduais e se valeram de benefícios fiscais de ICMS posteriormente declarados inconstitucionais pelo Judiciário. Coloca, ainda, em risco a situação daqueles contribuintes que usufruem até hoje de benefícios instituídos por normas ainda não declaradas inconstitucionais, mas que, a despeito disso e em razão de uma clara jurisprudência do STF, têm, no mínimo, "aparência de inconstitucionalidade".

O cenário que foi exposto acima se agrava pelo fato de que o tema não foi analisado e debatido com a profundidade adequada pelo Supremo Tribunal Federal quando teve boas oportunidades para tanto. Prova disso foi a solução oferecida pela Corte, em junho de 2011, no julgamento da ADI 2.906/RJ,[9]na qual se discutia se a anistia fiscal de multa e juros e o diferimento do pagamento retroativo de valores de ICMS — economizados por contribuintes que se valeram de benefícios concedidos por norma fluminense posteriormente suspensa por liminar do STF em vista da violação ao artigo 155, ...