Princípio da precaução aumenta eficácia do tombamento e protege meio ambiente

A Constituição Federal, no seu artigo 216, parágrafo 1º, determina que o Poder Público, com a colaboração da comunidade, promoverá e protegerá o patrimônio cultural brasileiro, por meio de inventário, registro, vigilância, tombamentos, desapropriação e outras formas de acautelamento e preservação. O parágrafo 5º do mesmo artigo 216 refere que o tombamento é um dos institutos que têm por objeto a tutela do patrimônio histórico e artístico nacional.

O dispositivo prevê ainda a desapropriação, que será utilizada quando a restrição afete integralmente o direito do proprietário. O tombamento, por sua vez, é sempre restrição parcial do domínio, conforme se verifica pela legislação que o disciplina. É forma de intervenção do Estado na propriedade privada, que tem por objeto a proteção do patrimônio histórico e artístico nacional, assim considerado, pela legislação ordinária, “o conjunto de bens móveis e imóveis existentes no país cuja conservação seja de interesse público, quer por sua vinculação a fatos memoráveis da história do Brasil, quer por seu excepcional valor arqueológico ou etnográfico, bibliográfico ou artístico [artigo 1º do Decreto- lei 25, de 30-11-37, que organiza a proteção do patrimônio histórico e artístico nacional]”.

Empregando o vocábulo tombamento, o direito brasileiro seguiu a tradição do direito português, que utiliza a palavra tombar no sentido de registrar, inventariar, inscrever nos arquivos do Reino, guardados na Torre do Tombo. Pelo tombamento, o Poder Público protege determinados bens, que são considerados de valor histórico ou artístico, determinando a sua inscrição nos chamados Livros do Tombo, para fins de sua sujeição às restrições parciais. Em decorrência dessa medida, o bem, ainda que pertencente a particular, passa a ser considerado bem de interesse público. Daí as restrições a que se sujeita o seu titular.

O tombamento é sempre uma restrição parcial, não impedindo ao particular o exercício dos direitos inerentes ao domínio; por isso mesmo, não dá, em regra, direito à indenização. Para fazer jus a uma compensação pecuniária, o proprietário deverá demonstrar que realmente sofreu algum prejuízo em decorrência do tombamento. Segundo Celso Antônio Bandeira de Mello[1], Ruy Cirne Lima[2], Adilson de Abreu Dallari[3], Diógenes Gasparini[4], Lúcia Valle Figueiredo[5] e Juarez Freitas[6] o tombamento constitui modalidade de servidão administrativa, porque ao contrário da simples limitação, incide sobre imóvel determinado, causando ao seu proprietário ônus maior que para os demais membros da coletividade. Consoante Celso Antônio Bandeira de Mello sempre que seja necessário um ato específico da Administração impondo um gravame, por conseguinte, criando uma situação nova, atingiu-se o próprio direito e, pois, a hipótese é de servidão.[7]

Para Maria Sylvia Zanella Di Pietro o tombamento é uma categoria própria, que não se enquadra nem como simples limitação administrativa, nem como servidão. E para outros trata-se de mera limitação administrativa, pois para estes as restrições impostas pelo tombamento recaem sobre o direito de propriedade e não sobre o próprio bem, vale dizer, recaem sobre a pessoa do proprietário e não sobre o proprietário em si.[8]

O melhor entendimento é, contudo, que o tombamento é uma servidão administrativa e o bem dominante é o próprio interesse público, não havendo necessidade, como no direito civil, que haja imóvel [prédio] dominante. É indiscutível que o tombamento, ao contrário das limitações administrativas, impõe um gravame e atinge o próprio direito de propriedade. Não há que se reconhecer, como já se cogitou no passado, que o tombamento é uma manifestação do poder de polícia do Estado em face da sua evidente natureza de servidão administrativa.

Segundo Hely Lopes Meirelles[9] e José dos Santos Carvalho Filho[10] é um equívoco a promoção de tombamento de florestas, reservas naturais e parques ecológicos. Isto porque referidos bens jurídicos possuem tutela própria no Código Florestal, ficando à margem do instituto do tombamento, embora mereçam a proteção do Poder Público através de outros mecanismos.[11]

Não é est...