As possibilidades de arbitragem em contratos administrativos

A Lei 13.129, de 26.5.15, ao alterar a lei de arbitragem (Lei 9.307, de 23.9.96), pôs fim à controvérsia a respeito da possibilidade ou não de utilização de arbitragem pela administração pública. No parágrafo 1º do artigo 1º, estabelece que “a administração pública direta e indireta poderá utilizar-se da arbitragem para dirimir conflitos relativos a direitos patrimoniais disponíveis”. Antes disso, algumas leis já previam o uso de mecanismos privados de resolução de disputas, suprindo a omissão da Lei 8.666/93. É o caso do artigo 23-A da Lei 8.987/95, do artigo 11, III, Lei 11.079/04, além de normas contidas nas leis sobre telecomunicações, transportes aquaviários e terrestres, energia elétrica, dentre outras.

A Lei 9.307 não autorizou nem proibiu o emprego da arbitragem pela administração pública, mas o seu artigo 1º é bastante genérico ao estabelecer que “as pessoas capazes de contratar poderão valer-se da arbitragem para dirimir litígios relativos a direitos patrimoniais disponíveis”. Este último requisito gerou controvérsias sobre a possibilidade ou não de uso de arbitragem pela administração pública.

A Lei 13.129/15 resolveu a controvérsia quanto ao cabimento ou não de cláusula compromissória nos contratos administrativos em geral, mas deixou em aberto a dúvida quanto ao alcance da expressão “direitos patrimoniais disponíveis”. Muitos critérios têm sido apontados pela doutrina e jurisprudência para indicar as hipóteses de cabimento da arbitragem pela administração: é possível usar a arbitragem quando se trata de (i) ato de gestão, (ii) em relação aos serviços comerciais e industriais do Estado, (iii) nos atos negociais, em que a administração se iguala ao particular, porque age sem prerrogativas públicas, (iv) nos contratos de direito privado, (v) nas empresas estatais que exercem atividade econômica com base no artigo 173, parágrafo 1º, da Constituição.

Na realidade, todos os critérios são válidos. Uns não excluem os outros. No entanto, alguns aspectos são especialmente relevantes, a começar pela análise dos vocábulos “patrimônio” e “disponível”.

O vocábulo “patrimônio”, no Direito Administrativo, tem sentido bastante amplo, abrangendo o patrimônio econômico, o moral, o cultural, o histórico, o paisagístico, o artístico, o arqueológico, dentre outros. Mas, para fins de interpretação da expressão “direitos patrimoniais disponíveis”, o que interessa é o aspecto econômico. Na definição de Clóvis Beviláqua, patrimônio é o “complexo das relações jurídicas de uma pessoa, que tiverem valor econômico”.

Segundo o autor, incluem-se no patrimônio: a posse, os direitos reais, os direitos obrigacionais, as relações econômicas do Direito de Família, as ações correspondentes a esses direitos. E excluem-se do patrimônio os direitos individuais à existência, à honra e à liberdade, os direitos pessoais entre os cônjuges, os direitos de autoridade entre pai e filho, os direitos políticos.

No âmbito do Direito Público, também existem direitos que admitem valoração econômica e outros que não a admitem. Por exemplo: é possível dizer que determinadas atividades exercidas pelo Estado são passíveis de valoração econômica (são as atividades econômicas por ele exercidas direta ou indiretamente). Outras não admitem essa valoração, como determinados serviços sociais do Estado, que correspondem aos direitos sociais do homem, considerados como direitos fundamentais.

O antigo Regulamento do Código de Contabilidade da União (Decreto 15.783, de 8.11.1922) ao tratar dos bens públicos, chamava os bens de uso especial de patrimoniais indisponíveis, porque, embora passíveis de avaliação econômica, têm uma destinação pública que os torna indisponíveis; os bens dominicais eram chamados de patrimoniais disponíveis, porque, além de serem passíveis de valoração econômica, não têm uma destinação pública que justifique a indisponibilidade. As duas primeiras categorias são res extra commercium: estão fora do comércio jurídico de Direito Privado. Portanto, não podem ser objeto de nenhuma relação jurídica regida pelo Direito Pr...