Nova regra do RDC consagra contratos built to suit

A recentemente editada Lei 13.190, de 19 de novembro de 2015, incluiu no Regime Diferenciado de Contratações Públicas (RDC — disciplinado pela Lei 12.462/11) uma nova hipótese de utilização: a modalidade licitatória diferenciada passa a ser aplicável também para contratos de locação de bens móveis e imóveis, nos quais o locador realiza prévia aquisição, construção ou reforma substancial, com ou sem aparelhamento de bens, por si mesmo ou por terceiros, do bem especificado pela administração.

Quando estiverem em jogo os bens imóveis, a definição legal se aproxima dos contratos de tipo built to suit, a envolver uma operação imobiliária em que a construção do imóvel é feita sob medida e demanda do futuro locatário, para que este, em contrapartida, alugue-o depois de construído, por prazo e em condições tais que justifiquem o investimento feito pelo locador.

A figura contratual (built to suit) — que não é estranha ao ambiente privado (por exemplo, artigo 54-A da Lei 8.245/91, incluída pela Lei 12.744/12)— gerava certa controvérsia quando aplicada à seara pública, fundamentalmente pela contratação direta alicerçada na hipótese de dispensa prevista no artigo 24, X da Lei 8.666/83.

Art. 24. É dispensável a licitação:

X - para a compra ou locação de imóvel destinado ao atendimento das finalidades precípuas da administração, cujas necessidades de instalação e localização condicionem a sua escolha, desde que o preço seja compatível com o valor de mercado, segundo avaliação prévia;

O Tribunal de Contas da União chancelou a possibilidade da contratação do tipo built to suit, com base no artigo 24, X da Lei 8.666/93 (dispensa de licitação), em resposta à Consulta formulada pelo Conselho Superior da Justiça do Trabalho (CJST), diante dos seguintes questionamentos:

a) É possível a aplicação do disposto no art. 24, inciso X, da Lei nº 8.666/93 na contratação de locação de imóvel a ser construído de acordo com parâmetros mínimos a serem estabelecidos por órgão da Administração Pública?

b) Em caso positivo, quais seriam os aspectos legais aplicáveis e quais as exigências técnicas necessárias para a celebração dessa modalidade de contrato administrativo?

Na ocasião, o Plenário do TCU decidiu pela licitude do ajuste, consagrando excepcionalmente a contratação direta de locação sob medida (operação built to suit), por meio de licitação dispensável fundada no artigo 24, inciso X, da Lei 8.666/1993. No entanto, p...