Soberania nacional, tratados internacionais e costumes constitucionais

A Constituição de 1988, refletindo antiga tradição, adota mecanismo complexo de incorporação de tratados internacionais ao Direito brasileiro.

Primeiro. Completadas as negociações diplomáticas acerca do texto de um tratado internacional, é ele firmado pelo Chefe de Estado (Constituição, artigo 84, inciso VIII) ou por um plenipotenciário seu, como o ministro das Relações Exteriores ou um embaixador.

Segundo. Então, o tratado é encaminhado pela Presidência da República ao Congresso Nacional, por meio de mensagem. Isso porque é da competência exclusiva do Congresso Nacional “resolver definitivamente sobre tratados, acordos ou atos internacionais que acarretem encargos ou compromissos gravosos ao patrimônio nacional” (Constituição, artigo. 49, inciso I).

A decisão do Congresso Nacional ocorre por meio de decreto legislativo, ou seja, um ato normativo primário, com a mesma posição da lei ordinária no sistema de fontes do Direito brasileiro (Constituição, artigo 59). Pontes de Miranda explica que se trata de uma lei sem sanção, ou seja, que se completa no próprio Congresso Nacional, sem subsequente manifestação presidencial pela sanção ou veto, justamente porque manifesta uma competência que é exclusiva do Poder Legislativo[1].

Mais recentemente a Emenda Constitucional 45, de 30 de dezembro de 2004, explicita a possibilidade de o Congresso Nacional resolver definitivamente acerca de tratados e acordos internacionais sobre direitos humanos em termos formais análogos aos requeridos para a aprovação de uma proposta de emenda constitucional, conferindo-lhes força equivalente a das emendas constitucionais.

Terceiro. Enfim, o tratado é promulgado, o que se dá por meio de decreto presidencial. Essa hipótese de decreto não consta da Constituição. Porém, trata-se de “praxe tão antiga quanto a Independência e os primeiros exercícios convencionais do Império”[2]. A promulgação comunica aos cidadãos brasileiros que o tratado completou as formalidades necessárias à sua internacionalização e, por isso, “deverá ser executado e cumprido tão inteiramente como nele se contém” (cf. uma fórmula tradicional[3]).

Analogamente, sedimentou-se o costume de a denúncia de um tratado ser levada a efeito, ou melhor, comunicada – no âmbito doméstico – também por meio de um decreto presidencial. Trata-se de uma prerrogativa de soberania, habitualmente disciplinada nos próprios tratados internacionais e tipicamente exercida pelo Chefe de Estado, como é da natureza das coisas. Na prática brasileira, não depende – nunca dependeu – do concurso do Congresso Nacional, até porque, como exposto, é hábito que os textos internacionais disciplinem a hipótese de denúncia, ou seja, a denúncia é possibilidade aprovada pelo próprio Congresso quando do exercício da sua competência exclusiva na matéria (Constituição, artigo 49, inciso I).

Há exemplos bastante antigos desse costume constitucional (den...