Suspensão de prescrição só se aplica a crédito não tributário da Fazenda

As hipóteses de prescrição e decadência, em matéria tributária, são da reserva absoluta de lei complementar, sendo que os dois institutos não se confundem e não se sobrepõem, sendo o primeiro de constituição, em que o prazo inicia-se com a ocorrência do fato gerador. Os institutos têm por escopo a paz social como na proibição constitucional de instituir pena de caráter perpétuo, conforme Hugo de Brito Machado,[1]e não o locupletamento do devedor ou a punição do credor em face da ocultação ou desaparecimento do primeiro:

Aliás, mesmo a lei penal, lei ordinária federal, posto que à União compete legislar em matéria penal, não pode cominar a pena de cancelamento da inscrição do contribuinte, pois estaria instituindo pena de caráter perpétuo, que a Constituição proíbe, (CF/88, art. 5º, inciso XLVII, alínea b).

Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no país a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes (Constituição Federal de 1988): XLVII não haverá penas:

b) de caráter perpétuo;

Nada é para sempre e a Fazenda pública não pode perpetuar a exação fiscal. Considerando a hipótese de exclusão do crédito tributário, de que trata o artigo 111 da Lei 5.172, de 25 de outubro de 1966, o Código Tributário Nacional (CTN), se houver hipótese de decadência e pretensão jurídica de caracterizá-la como prescrição, haverá ofensa à literalidade, na medida em que há insolúvel distinção entre prescrição e decadência que reside na possibilidade interruptiva ou suspensiva da primeira em relação à segunda, portanto, atribuir-se tal efeito à decadência seria, sem propriedade, atropelar-se a clássica dicotomização das letras jurídicas.

Aliás, as alegações de vícios no processo executivo independem da oposição de embargos de devedor, mas, em casos excepcionais de vícios apreciáveis de ofício pelo juiz podem ser arguidos por meio de exceção.

Execução Fiscal. Possibilidade de alegar a prescrição da ação de execução nos próprios autos, independente de penhora ou de oferecimento de embargos do devedor. Súmula nº 27 deste E Tribunal de Alçada. Crédito Tributário do ano de 1989, e despacho ordenatório da citação datado de 13/9/95 decurso de mais de cinco anos 2º do art. 8º c/c art. 7º da Lei nº 6.830/1980. A inscrição da dívida ativa não interrompe a prescrição. Interpretação do 3º do art. 2º da Lei nº 6.830/1980. Recursos desprovidos. (TACRJ AC 6436/96 (Reg. 3233-2) 1ª C. Rel. Juiz Sidney Hartung J. 10.09.1996) (Ementa 44806).

O interregno de lapso temporal superior a cinco anos, contados da constituição do crédito tributário, é induvidosamente causa de extinção do crédito tributário, pela via da prescrição, a teor do disposto no artigo 174, combinado com artigo 156, V, ambos do Código Tributário Nacional. Há que se observar ainda que o inciso I, do artigo 174 do Código Tributário Nacional foi alterado pela Lei Complementar 118, de 9 de fevereiro de 2005, assim, nas execuções fiscais distribuídas até fevereiro de 2005, o prazo prescricional conta-se da citação e, posterior a esta data, a partir do despacho. Esta colocação é importante na medida em que no Judiciário brasileiro há muitas ações de execução suspensas em razão de parcelamento (artig 151, VI, do CTN), que, no entanto, a Fazenda pública distribuiu às vésperas de terem sido alcançadas pela prescrição, ou até, distribuídas com mais de cinco anos do lançamento, o que é o caso de dívidas previdenciárias:

Art. 174 A ação para a cobrança do crédito tributário prescreve em 5 (cinco) anos, contados da data de sua constituição definitiva.

Parágrafo único A prescrição se interrompe:

I pela citação pessoal feita ao devedor; I pelo despacho do juiz que ordenar a citação em execução fiscal;

Art. 156 Extinguem o crédito tributário:

...

V a prescrição e a decadência;

Em entendimento no Superior Tribunal de Justiça, somente após a vigência da Lei Complementar 118 de 9 de fevereiro de 2005, que alterou a redação do artigo 174, parágrafo único, I, do CTN, o despacho de citação passou a constituir causa de interrupção da prescrição. Antes da vigência da lei, a citação pessoal feita ao devedor predominava como causa interruptiva da prescrição. O despacho determinando a citação não tinha o efeito de interromper a prescrição, mas, somente a citação pessoal do devedor:

Processual Civil e Tributário. Agravo Regimental no Recurso Especial. Execução Fiscal. Interrupção do Prazo Prescricional pelo Despacho do Juiz que determina a citação. Art. 174 do CTN, alterado pela LC 118/2005. Aplicação Imediata aos Processos em curso. Exceção aos Despachos proferidos antes da vigência da Lei. Demora na citação. Inércia da Exequente. Prescrição caracterizada. Impossibilidade de Reexame. Súmula 7/STJ. 1. Conforme entendimento consolidado no julgamento do Resp 999.901/RS, de relatoria do Ministro Luiz Fux, submetido ao regime dos recursos repetitivos, o mero despacho que determina a citação não possuía o efeito de interromper a prescrição, mas somente a citação pessoal do devedor, nos moldes da antiga redação do artigo 174, parágrafo único, do CTN; todavia, a Lei Complementar nº 118/2005 alterou o referido dispositivo para atribuir efeito interruptivo ao despacho ordinatório de citação. Por tal inovação se tratar de norma processual, aplica-se aos processos em curso. 2. O referido recurso repetitivo assentou que a data da propositura pode ser anterior; entretanto, o despacho que ordena a citação deve ser posterior à vigência da nova redação do art. 174, dada pela Lei Complementar n. 118/2005, sob pena de retroação. 3. As instâncias ordinárias assentaram que, nada obstante a ação ter sido distribuída em 2001, os autos permaneceram paralisados no sistema eletrônico virtual por mais de cinco anos, visto que a Procuradoria municipal somente os enviou em 15.12.2006. Destarte, assentada essa premissa fática pelo Tribunal local, inviável sua alteração em sede de recurso especial, portanto, é de rigor a incidência da Súmula 7/STJ para decidir de forma contrária e concluir que tal paralisação não se deu por desídia da Fazenda Pública. 4. A prescrição intercorrente é concernente ao reinício da contagem do prazo após a ocorrência de uma causa de interrupção. Na espécie, a sentença foi prolatada sem qualquer hipótese de interrupção do prazo prescricional, ou seja, não se está a tratar de prescrição intercorrente, mas, de prescrição anterior à citação do réu, nos moldes preconizados no artigo 219 do Código de Processo Civil. 5. O Superior Tribunal de Justiça, ao julgar o Resp 1.100.156/RJ, de relatoria do Ministro Teori Albino Zavascki, publicado no DJe de 18/6/2009, submetido ao regime dos recurso repetitivos, consolidou o entendimento de que o artigo 219, 5º, do Código de Processo Civil permite a decretação de ofício da prescrição antes da propositura da ação, independentemente de intimação da Fazenda Pública. 6. Agravo não provido (STJ Superior Tribunal de Justiça Agravo Regimental no Recurso Especial nº 1074051/PE Primeira Turma Relator: Ministro Benedito Gonçalves 03/09/2009).

Com a vigência da Lei Complementar 118 de 9 de fevereiro de 2005, o dispositivo pelo despacho do juiz que ordenar a citação em execução fiscal passou a atribuir efeito interruptivo da prescrição. Por se tratar de norma processual, aplica-se aos processos em curso, no entanto, há que se esclarecer que assentado está que a data da propositura pode ser anterior, no entanto, o despacho que ordena a citação deve ser posterior à vigência da nova redação do artigo 174, dada pela Lei Complementar 118 de 9 de fevereiro de 2005, sob pena de retroação em prejuízo ao contribuinte.

Com isso, surge uma nova polêmica em relação ao prazo prescricional; é que o parágrafo 3º, do artigo 2º da Lei de Execução Fiscal 6.830, de 22 de setembro de 1980, dispõe sobre um período de carência de seis meses entre a inscrição em dívida ativa e a execução fiscal, onde haveria a suspensão prescricional:

Art. 2º Constitui Dívida Ativa da Fazenda Pública aquela definida como tributária ou não tributária na Lei nº 4.320, de 17 de março de 1964, com as alterações posteriores, que estatui normas gerais de direito financeiro para elaboração e controle dos orçamentos e balanços da União, dos Estados, dos Municípios e do Distrito Federal.

3º A inscrição, que se constitui no ato de controle administrativo da legalidade, será feita pelo órgão competente para apurar a liquidez e certeza do crédito e suspenderá a prescrição, para todos os efeitos de direito, por 180 dias, ou até a distribuição da execução fiscal, se esta ocorrer antes de findo aquele prazo.

Evidentemente, o disposto no parágrafo 3º do artigo 2º da Lei 6.830, de 22 de setembro de 1980, somente se aplica aos créditos não tributários da Fazenda pública, na medida em que a estes não se aplica o lançamento previsto no artigo 173 do CTN, mas, decorrente de relação de Direito Administrativo como, por exemplo, de imposição de multa em exercício do poder de Polícia onde, também, se aplica o prazo prescricional de cinco anos:

Tributário. Agravo R...