Prescrição retroativa não é extinta por nova lei que trata do assunto

A Lei 12.234/2010, que entrou em vigor em 6 de maio de 2010, alterou os artigos 109 e 110 do Código Penal, refletindo em inovações quanto ao prazo mínimo da prescrição da pretensão punitiva, o qual era de dois anos para o crime com pena máxima privativa de liberdade inferior a um ano, bem como quanto à revogação da prescrição da pretensão punitiva retroativa.

Este trabalho tem por escopo trazer à lume, em breve digressão, às alterações que essa nova lei refletirá no poder punitivo estatal, discorrendo, inicialmente, o conceito de prescrição e suas modalidades, as consequências da mudança legislativa, a crítica da doutrina em relação ao equívoco do legislador quanto à extinção total da prescrição retroativa, a questão da prescrição virtual e, por fim, a alteração do prazo mínimo prescricional e repercussão do direito intertemporal, seguida da conclusão.

Trata-se do instituto jurídico mediante o qual o Estado perde o direito de exercer seu monopólio punitivo diante do decurso de lapso temporal previsto em lei.

Em outras palavras, o Estado atesta sua incapacidade de fazer valer seu direito de punir dentro de determinado prazo regulado por lei, acabando por gerar a extinção da punibilidade, conforme prevê o artigo 107, IV, do Código Penal.

Vale lembrar que o fundamento principal da prescrição é que o tempo faz desaparecer o interesse social em punir, seja pelo esquecimento do fato, pela dispersão de prova, pela falência da finalidade punitiva ao infrator ou, por fim, seja pela vedação da proibição da perpetuidade da persecução penal.

Modalidades de prescrição

O Código Penal prevê duas modalidades de prescrição: prescrição da pretensão punitiva e a prescrição da pretensão executória. Por sua vez, a prescrição da pretensão punitiva, divide-se em abstrata, superveniente ou intercorrente e retroativa.

A prescrição da pretensão punitiva em abstrato tem previsão do artigo 109, caput, do Código Penal, sendo essa prescrição calculada sobre a pena máxima em abstrato cominada para cada infração penal, considerando que não há título executivo punitivo, ou seja, não há sentença condenatória com trânsito em julgado.

Já a prescrição da pretensão punitiva intercorrente ou superveniente, disciplinada no artigo 110, parágrafo 1º, do Código Penal, ocorre quando há trânsito em julgado apenas para a acusação ou quando improvido seu recurso, mas tem por cálculo a pena já fixada na sentença condenatória.

Por sua vez, a prescrição da pretensão punitiva retroativa tinha previsão no parágrafo 2º do artigo 110 do Código Penal, atualmente revogado pela Lei 12.234/2010. Para sua caracterização necessário se fazia percorrer dois percursos: o primeiro, verificando se entre a data do fato delituoso e o do recebimento da peça acusatória houve prescrição, conforme a pena em concreto imposta na sentença condenatória; o segundo, entre a data desse recebimento da denúncia ou da queixa e a da sentença penal condenatória recorrível ainda para a defesa.

Por fim, a prescrição da pretensão executória, prevista no artigo 110, caput, do Código Penal, é calculada com base na pena efetivamente imposta na sentença penal condenatória, já transitada em julgado, sendo que seu lapso prescricional também é obtido mediante a análise da tabela prevista no artigo 109 do CP, contudo, com base na pena em concreto.

Ressalta-se, por oportuno, que a prescrição da pretensão punitiva refere-se ao lapso temporal que o Estado tem para a apuração a prática criminal de cada fato delituoso, enquanto que a prescrição da pretensão executória diz respeito ao prazo para cumprir a pena que já aplicada na sentença penal condenatória irrecorrível.

As alterações após a Lei 12.234/2010

A mais importante alteração trazida pela Lei 12.234/2010 refere-se à revogação do parágrafo 2º do artigo 110 do Código Penal, que previa a possibilidade de reconhecer a prescrição da pretensão punitiva na modalidade retroativa, que tinha por termo inicial data anterior à denúncia ou queixa, bem como a alteração da redação do 1º desse mesmo artigo, o qual passou a proibir expressamente a prescrição retroativa.

Como já mencionado anteriormente, a prescrição da pretensão punitiva retroativa é aquela contada para trás, ou seja, da sentença penal condenatória até o recebimento da denúncia ou queixa, a qual recebe o nome de retroatividade processual, ou então, calculada do recebimento da denúncia ou queixa até a prática do fato delituoso, que recebe o nome de retroatividade pré-processual. Portanto, havia dois cálculos autônomos.

Ocorre que com o advento dessa novel lei, a prescrição da pretensão punitiva retroativa não acabou por completo, isto porque a lei apenas vedou, na nova redação do artigo 110, 1º, do Código Penal, a prescrição que tenha por termo inicial data anterior à da denúncia ou da queixa. Ou seja, proibiu a prescrição retroativa pré-processual, aquela que poderia ser alegada pela demora na fase investigativa policial, contada da data do fato até o recebimento da peça acusatória, senão vejamos sua nova redação:

Art. 110, 1º. A prescrição, depois da sentença condenatória com trânsito em julgado para a acusação ou depois de improvido seu recurso, regula� se pela pena aplicada, não podendo, em nenhuma hipótese, ter por termo inicial data anterior à da denúncia ou queixa.

Como se vê, continua existindo a prescrição da pretensão punitiva processual, vale dizer, aquela qu...