Bafômetro não é meio hábil para medir embriaguez ao volante

A edição da Lei 11.705/2008 (popularmente conhecida como Lei Seca ) tem causado grande repercussão nos meios jurídico e social por alterar dispositivos do Código de Trânsito Brasileiro (Lei 9.503/1997) com a finalidade de estabelecer a obrigatoriedade da alcoolemia zero e de impor penalidades mais severas para o condutor que dirigir sob a influência de álcool (artigo 1º da Lei 11.705/2008).

Dentre todas as mudanças, as que mais geraram polêmicas são as previstas nos artigos 165 (infração administrativa de dirigir sob a influência de álcool), 277 (medidas administrativas para constatação da embriaguez) e 306 (crime por dirigir com concentração de álcool por litro de sangue igual ou superior a seis decigramas, ou sob a influência de qualquer outra substância psicoativa que determine dependência).

Não faltam motivos para questionar a inconstitucionalidade do crime de perigo abstrato, a ilegitimidade do Poder Executivo de legislar em matéria penal e processual penal ou a impossibilidade de aplicação de sanção em matéria penal pela produção de provas contra si mesmo, contudo, pouco se aborda no meio jurídico acerca dos métodos pelos quais se pode caracterizar a embriaguez do condutor de veículo automotor. Será válida a prova testemunhal? Seria o etilômetro instrumento suficiente para precisar a embriaguez? Conforme será demonstrado abaixo, entendemos que somente o exame de sangue é capaz de auferir a concentração de álcool igual ou superior a seis decigramas por litro de sangue, elemento normativo do tipo penal previsto no artigo 306 do Código de Trânsito Brasileiro.

Neste ponto, a discussão é tão grande que nem mesmo o Superior Tribunal de Justiça possui jurisprudência pacífica sobre a matéria.

Em regra, a 6ª Turma entende que a constatação da embriaguez só pode ser feita por exame de sangue ou por teste em aparelho de ar alveolar pulmonar (etilômetro), pois a Lei 11.705/2008 inseriu no art. 306 do CTB a quantidade mínima exigível e excluiu-se a necessidade de exposição de dano potencial, delimitando-se o meio de prova admissível, ou seja, a figura típica só se perfaz com a quantificação objetiva da concentração de álcool no sangue o que não se pode presumir (HC 166.377/SP, relator ministro Og Fernandes, 6ª Turma, julgamento 10.06.2010, Dje 01.07.2010).

Por outro lado, a 5ª Turma entende que a prova da embriaguez ao volante deve ser feita, preferencialmente, por meio de perícia, mas acredita que esta pode ser suprida pelo exame clínico e, em casos excepcionais, até mesmo pela prova testemunhal. Tal entendimento é fundamentado na própria jurisprudência do tribunal que antes da edição da Lei 11.705/2008 já entendia desta forma. Sucede que as alterações trazidas pela Lei Seca inviabilizam a manutenção deste entendimento, conforme será demonstrado a seguir:

Antes da Lei 11.705/2008, o caput do artigo 277 possuía seguinte redação:

Por sua vez, o artigo 276 do CTB dispunha que A concentração de seis decigramas de álcool por litro de sangue comprova que o condutor se acha impedido de dirigir veículo automotor .

Já o crime do artigo 306 possuía a seguinte redação: Conduzir veículo automotor, na via pública, sob a influência de álcool ou substância de efeitos análogos, expondo a dano potencial a incolumidade de outrem .

Assim, para a antiga caracterização do crime do artigo 306 do CTB bastava que se comprovasse que ...