O exercício da advocacia não pode estar vinculado ao exame da OAB

Capacidade postulatória, segundo Nelson Nery Júnior e Rosa Maria Andrade Nery, deve ser entendida como a aptidão para promover ações judiciais e elaborar defesas em juízo (Código de Processo Civil Interpretado, Revista dos Tribunais, 10ª edição, 2007, p. 241).

Para Humberto Theodoro Júnior é a aptidão para realizar atos do processo de maneira eficaz. (Curso de Direito Processual Civil, Editora Forense, v. I, 39ª edição, p. 91).

Ensina José Roberto dos Santos Bedaque que capacidade postulatória é ... a necessidade de a parte atuar no processo por intermédio de representante com habilitação técnica para a prática de atos processuais. (Código de Processo Civil Interpretado, Coordenador Antonio Carlos Marcato, Editora Atlas,2004, p. 131)

Fundamentos e razões da capacidade postulatória institucional

Além dos inscritos na Ordem dos Advogados do Brasil, que recebem a denominação de advogados, por força do artigo 3º do Estatuto da OAB, tem capacidade postulatória de índole constitucional e infraconstitucional, a Defensoria Pública como instituição, exercida através de seus membros, como meros órgãos de execução, assim definidos pela Lei Orgânica Nacional, podendo ser chamada de capacidade postulatória institucional, ao lado da capacidade individual.

Inicialmente, devemos salientar que a Constituição Federal no Capítulo IV, do Título IV, que cuida das funções essenciais à justiça, é dividida pelas seções I, II e III, tratando do Ministério Público, da Advocacia Pública, e da Advocacia e da Defensoria Pública, respectivamente.

O primeiro aspecto constitucional a ser notado, é que a Carta da Republica, no artigo 134, ao tratar a Defensoria Pública, se refere à instituição , semelhantemente ao dispositivo que fala do Ministério Público.

Verbis:

Artigo. 134. A Defensoria Pública é instituição essencial à função jurisdicional do Estado, incumbindo-lhe a orientação jurídica e a defesa em todos os graus, dos necessitados, na forma do art. 5º, LXXIV. (grifos nossos)

Daí já se permite concluir que os membros da Defensoria estão autorizados a postular em juízo pelas pessoas naturais e pessoas jurídicas de direito privado, independente de qualquer requisito, pois, quem as representa não são seus membros, mas a própria instituição.

Negar isso é impedir que a instituição cumpra sua missão constitucional.

Ademais, não é crível que a Lei Maior conceba uma instituição e, somente por uma lei infraconstitucional - OAB -, seja ela autorizada a estar em juízo em razão da permissão dos seus membros.

Acrescente-se que, como a Defensoria Pública, também tem capacidade postulatória institucional, o Ministério Público.

Os membros do Parquet postulam em juízo sem inscrição na OAB, cumprindo as funções institucionais porque a constituição assim autoriza.

No entanto, frise-se que tal assertiva não tem a pretensão de colocar o Ministério Público e a Defensoria Pública em pé de igualdade, os quais têm funções completamente distintas. Todavia, em ambas, seus membros postulam em juízo, com a diferença que o primeiro defende o interesse da sociedade, ou seja, o interesse público, e a segunda o interesse das pessoas naturais e das pessoas jurídicas de direito privado.

Para corroborar essa ideia de que o Defensor Público não precisa de inscrição na OAB, pois sua capacidade postulatória decorre da capacidade postulatória da instituição conferida pela constituição, devemos lembrar que o EOAB somente foi aprovado em 1994, e, até então, ou seja, de 1988, promulgação da constituição, a 1994, início da vigência do novo estatuto, os defensores públicos postulavam em juízo sem inscrição na OAB, porquanto o estatuto anterior não possuía qualquer exigência nesse sentido.

No entanto, desnecessariamente, o parágrafo 1º, do artigo 3º, do EOAB impôs a inscrição dos órgãos de execução da Defensoria Pública, da Advocacia-Geral da União, Procuradores dos Estados e Municípios, com exceção do Ministério Público.

Não se nega a indispensabilidade do advogado na administração da justiça prevista no artigo 133 da Lei Maior. Mas tal condição não autoriza a afirmar que, pela Constituição Federal, somente ele pode postular em juízo, visto que ao lado dele existem as instituições constitucionais que também o fazem.

O Supremo Tribunal Federal, por outro lado, demonstrou que não há monopólio da OAB para postular em juízo na Adin nº. 1.127-8, que trata do inciso I do artigo 1º do EOAB, garantindo a postulação em juízo sem advogado nos juizados especiais e na impetração de Habeas Corpus.

Também não podemos deixar de lembrar que a Defensoria Pública, por força do artigo 3º, da Lei Complementar Federal nº. 80/94 tem como princípios institucionais, a unidade, a indivisibilidade e a independência funcional, e, seus membros, com fundamento nos artigos 43,...