Não há retroatividade em contrato de união estável, só formalização de relação

Recentemente, foi publicado aqui no ConJur um instigante artigo do Professor José Fernando Simão[1]intitulado “Retroagir ou não retroagir: eis a questão”, no qual o prestigiado professor narrou seu espanto em relação ao acórdão do Tribunal de Justiça de Santa Catarina que entendeu pela possibilidade de “retroatividade do regime de separação absoluta de bens” em razão de contrato de união estável que teria previsto o “efeito ex tunc das disposições patrimoniais.”

Se seguirmos as premissas do festejado Professor Simão, impossível não concordar com sua conclusão, qual seja: o contrato escrito de união estável intercorrente à própria união só pode produzir efeitos patrimoniais da sua subscrição em diante, mantendo-se até a data do contrato o regime da comunhão parcial de bens e para depois dele o regime convencionado no pacto, pois, no entender do Professor Simão, a retroatividade representaria na verdade uma doação entre os companheiros ou, ainda, uma renúncia ao direito de propriedade já adquirido com a meação garantida pela comunhão parcial de bens.

Ocorre que essa conclusão não resolve e, na verdade, segundo me parece, cria uma contradição, qual seja: sendo a união estável reconhecida apenas depois que configurada a “convivência pública, contínua e duradoura” (conforme exata redação do artigo 1.723 do Código Civil)[2], e não podendo o contrato de convivência no entender do Professor Simão declarar a separação total de patrimônio como sendo o regime de bens desde o início da convivência, isso significa que nunca haverá uma união estável unicamente com o regime da separação total de bens, a menos que se imagine que duas pessoas antes mesmo de se afeiçoarem já comecem assinando logo nos primeiros encontros um contrato de convivência, o que,sem dúvida, se não éum despropósito, ao menos é incomum, além de desnecessário.

Isso porque a legislação não limita em absoluto a autonomia dos conviventes em regularem o que bem entenderem a respeito do regime patrimonial. Pelo contrário. Concede extrema liberdade e apenas fixa um regime legal para o caso de nada ser pactuado em sentido diverso por eles. E considerando que essa pactuação será sempre a posteriori[3], uma vez que seria impossível que as partes primeiro fizessem o contrato para só depois começarem a se unir pública, duradoura e continuamente, evidente que não terá esse contrato de união estável efeito constitutivo de algo que começa dali em diante, mas sim meramente declarativo do que as partes já vêm viv...