Direito angariou novo papel ao longo do tempo, mas cursos ainda não notaram

O perfil das lides há muito não mais se esgotam nos tradicionais pleitos indenizatórios, reintegratórios, querelas sucessórias ou ações penais diversas. Igualmente, o juízo deixou de ser um jus dicere sobre se alguém devia para alguém e quanto, a quem caberia o quinhão e se fulano era o autor de determinado delito.

Atualmente, são comuns as demandas que postulam a limitação da atuação estatal, a reversão da omissão desse mesmo Estado e prestações de toda espécie, inclusive sem que se saiba de antemão a quê o cidadão tem direito, bastando pensar em casos de pedidos de medicamentos em geral e, mormente, na polêmica acerca do fornecimento de Fosfoetanolamina. Em nome de direitos fundamentais violados, é frequente o pleito de medidas até então impensáveis, tais como a construção de escolas, hospitais, presídios, etc., revelando a diferença do exercício da jurisdição hoje e antes.

O Direito Penal hoje tem que lidar com questões dificílimas do Direito Constitucional, bastando pensar no problema da criminalização da liberdade de expressão quando tem-se em vista algumas situações diante, por exemplo, do art. 208 do Código Penal[1] ou, ainda, a possibilidade de interrupção da gestação de feto anencefálico e resposta criminal ao consumo de drogas, algo que perpassa o problema sanitário brasileiro e seus escassos recursos.

Assim, igualmente modificou-se o julgamento em si, afastando-se de um reconhecimento simplista de um direito subjetivo[2] ao pagamento de algum débito ou do dolo de algum acusado, de forma que a complexidade decisória de hoje perpassa diversas dimensões, dentre elas a pluralidade de atores processuais (p. ex. intervenção de amicus curiae, audiências públicas, etc.) e extraprocessuais (críticas doutrinárias em tempo real via internet, acompanhamento das orientações jurisprudenciais que vão se formando e oscilando, observação da imprensa e consequentemente da população em geral, etc.), a atividade hermenêutica em si (texto, norma, princípio, regra, postulado (?), valores, ponderação, proporcionalidade, razoabilidade, concordância prática, ser contra o método/a favor de método (qual (ais) métodos (?)), de modo que a própria teoria do Direito não consegue abarcar bem, ao lado dos tradicionais direitos subjetivos, potestativos e garantias, os direitos fundamentais sociais e seu caráter prima facie. Afinal, o que é isto – o direito prima facie?

O Direito em si deixou de ser uma estrutura reativa de organização, prescrição, defesa de interesses e resolução de conflitos para tornar-se um sistema normativo de caráter promocional de um dado estado de coisas, não raro atuando antes mesmo do conflito, evitando-o ou, pelo menos, incentivando o comportamento probo[3]. A impossibilidade do uso do Direito para manutenção do atual estado de coisas é depreendido já, por exemplo, do art. 3º da CF/88.

A função promocional do Direito pode ser vista, ainda, nas regras de compliance[4] que incentivam uma conduta transparente e honesta dentro das organizações. A antecipação do Direito ao conflito é evidente na tutela inibitória, antecipando-se a prestação jurisdicional em face do risco do ilícito. Assim, não se pode mais ver o Direito como proteção jurídica do status quo existente.

A tal cenário de acentuada complexidade ainda deve ser acrescentado que até mesmo a lei aplicável é incerta, pois a suspeita da ocorrência de inconstitucionalidade é precaução necessária dada a precedência das principais codificações e das tantas vezes nas quais há dissonância entre a Constituição e o restante da legislação. Em última análise, julga-se o caso, julgando-se qual a...