Reflexão sobre a retórica do ilícito e do irregular no processo penal brasileiro

Nesta semana, esta ConJur noticiou, em reportagem assinada por Tadeu Rover, a decisão exarada pelo juiz Sergio Moro que manteve nos autos de um dos processos da operação “lava jato”, provas reconhecidas como ilegais pelo judiciário suíço. A decisão apreciou os pedidos de desconsideração de tais provas de réus ligados à construtora Odebrecht e os motivos ensejadores da negativa foram fartamente noticiados pela imprensa. Na coluna dessa semana, quero discutir algumas implicações que podem ser deduzidas dos motivos utilizados pelo juiz para justificar sua decisão. Não estou preocupado com o caso em si (que envolve uma série de sentimentos nacionais que participam de uma espécie de catarse coletiva diante da “limpeza ética” que a operação “lava jato” [sic] estaria a perpetrar). Quero retratar um problema que, embora seja derivado do contexto fático envolvido nesse específico processo, é dotado de certo grau de abstração e generalidade.

Refiro-me à distinção que a decisão faz entre o ilícito e o irregular. Nessa perspectiva, a prova só seria írrita se pudesse ser enquadrada dentro do espectro conceitual do ilícito. Fora desse esquadro, o vício, ainda que existente, seria sanável porque a ofensa ao Direito deveria ser, de certo modo, tolerada. Nesse último caso, estaríamos na seara da irregularidade que se manifestaria, por exemplo, nos casos de vícios procedimentais que pudessem ser superados no desenrolar do processo.

A decisão joga a...