Rogério Montai:Princípio da identidade física do juiz não é absoluto

Por imposição legal e sob a rubrica da regra para fixação da competência funcional, fundada no propósito de conferir maior qualidade e presteza aos julgamentos, reza a legislação processual que o juiz que encerrar a instrução do processo civil (ou simplesmente presidir o processo penal), mantendo contato com as testemunhas, a ele deve ficar vinculado, devendo proferir a sentença.

Não há dúvidas de que a finalidade da norma é a de preservar as impressões e observações psicológicas e de experiência do magistrado já que o contato direto na produção da prova oral (testemunhal, depoimentos pessoais, interrogatório) aprimoraria o julgamento.

O aludido princípio foi previsto no Código de Processo Civil no artigo 132, redação dada pela Lei nº 8.637, de 31/03/1993. Pois veja-se:

Artigo 132. O juiz, titular ou substituto, que concluir a audiência julgará a lide, salvo se estiver convocado, licenciado, afastado por qualquer motivo, promovido ou aposentado, casos em que passará os autos ao seu sucessor.

Parágrafo único. Em qualquer hipótese, o juiz que proferir a sentença, se entender necessário, poderá mandar repetir as provas já produzidas.

Antes da Lei 8.637/93, que alterou o artigo 132 do CPC, a regra tinha previsão diversa e era muito mais complicada. Assim dispunha o artigo alterado: Artigo 132. O juiz, titular ou substituto, que iniciar a audiência, concluirá a instrução, julgando a lide, salvo se for transferido, promovido ou aposentado; casos em que passará os autos ao seu sucessor. Ao recebê-los, o sucessor prosseguirá na audiência, mandando repetir, se entender necessário, as provas já produzidas.

A preocupação com as exceções a esta norma eram tantas que o extinto Tribunal Federal de Recursos editou a Súmula 262, em 25/10/1988:

JUIZ QUE NAO COLHEU PROVA EM AUDIÊNCIA NAO VINCULAÇAO AO PROCESSO. Não se vincula ao processo o Juiz que não colheu prova em audiência.(DJU 25/10/1988)

Deste modo, a preocupação do legislador já estava em vincular ao julgamento do processo o juiz que teve o contato com as provas orais produzidas no bojo dos autos, estando referido regramento inserido no CPC, no Capítulo IV Do Juiz, na Seção I, que trata dos poderes, dos deveres e da responsabilidade do juiz.

Assim, muito embora o artigo 132 não faça menção sobre qual audiência se refira, presume-se, pela finalidade na norma, que se trata ou das audiências unas (a exemplos das de rito sumário ou do juizado especial) ou das de instrução, em qualquer procedimento.

O projeto de lei que cria o Novo Código de Processo Civil, que recebeu o número 166/10 no Senado e número 8046/10 em trâmite pela Câmara dos Deputados, retira da legislação processual referido princípio, muito embora o projeto original encaminhado ao Congresso Nacional ainda o com alterações mantivesse dizendo que Artigo 112. O juiz que concluir a audiência de instrução e julgamento resolverá a lide, salvo se estiver convocado, licenciado, afastado por qualquer motivo, promovido ou aposentado, casos em que passará os autos ao seu sucessor. Parágrafo único. Em qualquer hipótese, o juiz que tiver que proferir a sentença poderá mandar repetir as provas já produzidas, se entender necessário.

No tocante à aplicabilidade do princípio da identidade física do juiz não se coaduna ao rito do Estatuto da Criança e do Adolescente mesmo o Estatuto da Criança e do Adolescente estabelecer a aplicação subsidiária das normas gerais previstas na lei processual eis que o próprio ECA determina o fracionamento do rito em várias audiências, sem que haja qualquer menção ao princípio da identidade física. Essa, inclusive é a posição do STJ, HC 165.698 5ª T. Rel. Min. Gilson Dipp DJe 23.09.2011:

HABEAS CORPUS ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE ATO INFRACIONAL EQUIPARADO AO DELITO DE HOMICÍDIO DUPLAMENTE QUALIFICADO PRINCÍPIO DA IDENTIDADE FÍSICA DO JUIZ INAPLICABILIDADE AO RITO DO ECA NULIDADE DA SENTENÇA NECESSIDADE DE DEMONSTRAÇAO DO PREJUÍZO CONSTRANGIMENTO ILEGAL NAO VERIFICADO ORDEM DENEGADA I- No tocante à aplicabilidade do princípio da identidade física do juiz, este Colegiado decidiu que o artigo 399, parágrafo 2º, do Código de Processo Penal não se coaduna ao rito do Estatuto da Criança e do Adolescente (Precedentes). II- Embora o Estatuto da Criança e do Adolescente estabeleça a aplicação subsidiária das normas gerais previstas na lei processual aos procedimentos relativos a adolescentes, o próprio diploma legal determina o fracionamento do rito em várias audiências, sem que haja qualquer menção ao princípio da identidade física do magistrado. III- O reconhecimento do vício não prescinde da demonstração concreta do dano suportado pela parte, nos termos da remansosa jurisprudência deste Tribunal. IV- Ordem denegada, nos termos do voto do Relator. (STJ HC 165.698 (2010/0046783-4) 5ª T. Rel. Min. Gilson Dipp DJe 23/09/2011 p. 636)

No âmbito do processo penal, o princípio encontra amparo no parágrafo 2º do artigo 399, incluído pela Lei nº 11.719, de 2008. Diz o texto normativo:

Artigo 399. Recebida a denúncia ou queixa, o juiz designará dia e hora para a audiência, ordenando a intimação do acusado, de seu defensor, do Ministério Público e, se for o caso, do querelante e do assistente.

Parágrafo 1º O acusado preso será requisitado para comparecer ao interrogatório, devendo o poder público providenciar sua apresentação. Parágrafo 2º O juiz que presidiu a instrução deverá proferir a sentença

O projeto de lei que cria o Novo Código de Processo Penal, 8.045/10 em trâmite pela Câmara dos Deputados, mantém referido princípio com acréscimos das exceções, tomando por base a legislação processual civil em vigor: Art. 268. O juiz que presidiu a instrução deverá proferir a sentença, salvo se estiver convocado, licenciado, afastado por motivo independente da sua vontade, promovido ou aposentado, casos em que passará os autos ao seu sucessor. Parágrafo único. Em qualquer hipótese, o sucessor que proferir a sentença, se entender necessário, poderá mandar repetir as provas já produzidas.

Como visto, na legislação processual penal o princípio da identidade física é imposto ao juiz que preside a instrução. No processo civil, contudo, a vinculação incide sobre o juiz que conclui a aludida fase.

A imprecisão do legislador pode ter sido proposital, baseada no fato de que, em regra, as audiências no processo penal são unas e, portanto, o mesmo juiz que presidisse a audiência, já seria o mesmo que a concluiria, sentenciando imediatamente.

Todavia, na prática, não são poucos os casos em que a audiência não é finalizada com a sequencial sentença, pois, eventualmente, v.g. , as testemunhas não são intimadas (por não serem localizadas ou por carecer o oficial de justiça de tempo hábil para diligenciar), são testemunhas do juízo e, portanto, necessárias a partir do acontecido no decorrer da instrução ou, por fim, pelo fato do magistrado deferir que as alegações sejam apresentadas por escrito (memoriais), conferindo prazo para isso, entre outros casos.

Nessa linha, a ideia da identidade física deve ser mantida da seguinte forma no processo penal: se juiz que presidiu a instrução conseguir finalizá-la no mesmo dia, ele é quem está vinculado, por força do parágrafo 2º do artigo 399 do CPP, mesmo que chame os autos à conclusão. De outro lado, se eventualmente a audiência de instrução no processo penal for partilhada por qualquer motivo, o último magistrado que presidiu a sequência da instrução (caso hajam pelo menos dois juízes funcionado no feito) deverá vincular-se ao processo, por aplicação subsidiária (artigo 3º do CPP) do regramento do CPC (artigo 132) que faz menção ao encerramento da instrução.

Assim, no final, tanto no processo civil quanto no processo penal, a norma da identidade física do juiz seria imposta àquele magistrado que concluísse a instrução.

É bem verdade que princípio da identidade física do juiz não é absoluto e foi ainda mais mitigado com a edição da Lei 8.637/93, que deu nova redação ao artigo 132 do CPC, e dispôs em seu caput que: "o juiz, titular ou substituto, que concluir a audiência julgará a lide, salvo se estiver convocado, licenciado, afastado por qualquer motivo, promovido ou aposentado , casos em que passará os autos ao seu sucessor", deve conviver harmonicamente com os princípios da concentração, celeridade e economia proc...