A opção de consórcio público por associação civil

A Lei 11.107, de 6 de abril de 2005, derivada do artigo 241 da CF/88 após EC 19/98, dispõe sobre normas gerais de contratação de consórcios públicos para objetivos de interesse comum dos entes federados, prevendo que estes podem formar consórcio público, por associação pública ou pessoa jurídica de Direito Privado sem fins econômicos, por prévia celebração do protocolo de intenções[1], ratificado este por lei de cada ente federado[2], exceto se o ente da federação, antes de subscrever o protocolo de intenções, disciplinar por lei a sua participação no (determinado) consórcio público[3].

Vigentes as referidas leis, o consórcio público adquire personalidade jurídica de Direito Público, no caso de constituir-se por associação pública; de outro modo, só adquire personalidade jurídica de Direito Privado por inscrição no Registro Civil das Pessoas Jurídicas[4].

Analisadas as categorias do artigo 44 do CC/2002, tal consórcio não poderia ser “sociedade”[5] nem Eireli[6], porque não tem finalidade econômica (lucrativa); e, a toda evidência, não é organização religiosa nem partido político. Também não é fundação, porque os objetivos do consórcio público podem ser diferentes daqueles do parágrafo único do artigo 62 do CC/2002 e, além disso, o consórcio público, como pessoa jurídica de Direito Privado, é mais que mera dotação especial de bens livres destinados a uma finalidade específica (caput do artigo 62 do CC/2002).

Os consórcios públicos dotados de personalidade jurídica de Direito Privado enquadram-se na categoria das associações, do inciso I do artigo 44 do CC/2002, considerado ainda o seu artigo 53: “Constituem-se as associações pela união de pessoas que se organizem para fins não econômicos”[7].

Entretanto, não é associação civil plena. As liberdades do regime jurídico de Direito Privado são limitadas no âmbito do consórcio público, em razão do artigo 15 da Lei 11.107/05: “No que não contrariar esta lei, a organização e funcionamento dos consórcios públicos serão disciplinados pela legislação que rege as associações civis”.

É inaplicável aos consórcios públicos de personalidade jurídica privada o próprio parágrafo único do artigo 53 do CC/2002, que prescreve que não há, entre os associados, direitos e obrigações recíprocos, pois contraria normas que prescrevem obrigações recíprocas entre os próprios entes federados que constituem o consórcio público (seja com personalidade jurídica de Direito Público ou Privado), como se colhe da Lei 11.107/05, artigos 3º, 4º, XII, 5º e 13.

A associação civil pela qual o consórcio público é formado (em sendo constituído como pessoa jurídica de Direito Privado) é, na verdade, de regime jurídico híbrido, ou associação civil anômala. O que, aliás, é evidenciado pela redação do parágrafo 2º do artigo 6º da Lei 11.107/05, in verbis: “No caso de se revestir de personalidade jurídica de direito privado, o consórcio público observará as normas de direito público no que concerne à realização de licitação, celebração de contratos, prestação de contas e admissão de pessoal, que será regido pela Consolidação das Leis do Trabalho - CLT”.

O artigo 15 da Lei 11.107/05 aplica-se também aos consórcios públicos constituídos sob personalidade jurídica de Direito Público[8]. Ainda que as associações públicas sejam autarquias, dada a redação do inciso IV do artigo 41 do CC/2002 pelo artigo 16 da Lei 11.107/05[9], é sabido que o regime jurídico de Direito Privado se aplica, em inúmeras situações, às pessoas jurídicas de Direito Público, supletivamente, no que couber. Como exemplo, o artigo 54 da Lei 8.666/93.

O artigo 15 da Lei 11.107/05 tem a função de duplamente caracterizar o regime jurídico híbrido dos consórcios públicos, por fazê-lo tanto em relação às associações públicas como em relação às associações civis pelas quais tais consórcios públicos se constituam. A diferença está na ênfase em normas de Direito Público, maior na associação pública.

Diante do parágrafo 1º do artigo 6º da Lei 11.107/05, que dispõe que o consórcio público com personalidade jurídica de Direito Público (associação pública) integra a administração indireta de todos os entes federados consorciados, surge a questão sobre a inserção institucional da associação civil de consórcio público. Carvalho Filho afirma que “os consórcios, formados que são por entes federativos no exercício da atividade administrativa, não podem ser inseridos senão no sistema da administração indireta, seja qual for a natureza jurídica de que se revestem”, sendo que “andou mal o legislador nesse aspecto, dizendo menos do que deveria dizer”[10]. Por sua vez, Medauar e Oliveira entendem que “os consórcios dotados de personalidade jurídica privada não integram a administração indireta dos consorciados, não tendo, portanto, inserção institucional pública”[11].

O Decreto-lei 200/1967 estabelece (artigo 4º) que a administração federal compreende a administração direta, que se constitui dos serviços integrados na estrutura administrativa da Presidência da República e dos ministérios e a administração indireta, que compreende as autarquias, empresas públicas, sociedades de economia mista e as fundações, conforme Lei 7.596/87. A CF/88, por sua vez, considerada a EC 19/98, no inciso XIX do artigo 37 faz menção apenas às categorias já previstas no DL 200/67.

Não houve omissão do legislador, por não haver elencado a associação civil consorcial pública no artigo 6º, parágrafo 1º, da Lei 11.107/05, inclusive porque o artigo 16 desta mesma lei alterou o inciso IV do artigo 41 do CC/2002 para cuidar somente da figura da “associação pública”, elencando-a como espécie de autarquia, o que só foi possível em razão da sua própria natureza jurídica. Como ensinado por Celso A. Bandeira de Mello, “a taxinomia jurídica, como outra qualquer, só tem o préstimo de fornecer rotulação para objetos símiles”[12]. Assim, o legislador, em silêncio eloquente (não por omissão!), deixou clara sua intenção de não integrar a associação civil à administração pública indireta dos entes federados reunidos em consórcio público. E, possivelmente, nem poderia fazê-lo por lei ordinária. Renata Castanheira de Barros Waller, em frase ímpar, afirmou que “com essa ‘inclusão’ das associações públicas entre as autarquias, evitou-se mais uma emenda constitucional”[13]. Por outro lado, entendo que não seria possível inserir a associação civil de consórcio público nas categorias existentes no inciso XIX do artigo 37 da CF/88.

Considero que a associação civil de consórcio público é pessoa jurídica de Direito Privado sem fins econômicos, associação civil anômala que necessariamente possui obrigações recíprocas estabelecidas entre os associados, submetida parcialmente a regime jurídico de Direito Público, que não integra a administração pública direta ou indireta dos entes federados consorciados e que se caracteriza como entidade paraestatal criada por estes.

Mesmo que consórcio público por associação civil esteja submetido às regras de Direito Público previstas no parágrafo 2º do artigo 6º da Lei 11.107/05 (o que não desnatura sua qualidade de pessoa jurídica de Direito Privado, a exemplo do que já ocorre com empresas públicas e sociedades de economia mista, também submetidas a parcial regime de Direito Público, inclusive por força das normas constitucionais, por exemplo, artigo 173 e parágrafos da CF/88), é evidente que uma entidade paraestatal de Direito Privado está submetida a regime jurídico mais maleável que uma autarquia, daí exsurgindo várias diferenças de ordem prática na governança da “associação pública” ou da “associação civil”.

Abordo, abaixo, um exemplo, observando que, caso não se concorde com o mesmo, nem por isso deixarão de existir outros exemplos de diferenças na governança entre as duas modalidades de consórcios públicos.

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