Para haver desoneração de ISS, Parecer SF 2 exige "exportação do exportador"

Rio de Janeiro, 21 de abril de 2016. Ressaca. Pelas 11h30, voltava do Santos Dummont depois de deixar minha filha, que tinha ido para São Paulo visitar a madrinha. Distraidamente, acabei seguindo por Copacabana e, esquecido do feriado, me vi enfrentando um trânsito pesado, propício à reflexão. A semana que começou no domingo com a votação favorável à abertura do processo de impeachment seguiu com um travo amargo pela tristeza da imagem refletida no espelho de um país que andou para trás. Somos “filhos da Revolução, burgueses sem religião, (já fui) futuro da nação, geração Coca-Cola” que nos anos de escola vivíamos intensamente essa semana de abril: Dia do índio (19/4), Tiradentes (21/4) e o Descobrimento do Brasil (22/4). Hoje sobrou um Tiradentes “meia-boca” e, aqui em terras cariocas, São Jorge (23/4) venceu Cabral. Porém, na semana cívica, o que se assistiu no Rio de Janeiro foi a um espetáculo de incompetência das autoridades municipais. O mar derrubou a ciclovia da Avenida Niemeyer como quem diz: “Seus tolos, parece que não conhecem os humores do Atlântico”. Já era duvidosa a construção de uma ciclovia em uma escarpa tão perigosa, qualquer queda seria fatal. Num dia de mar revolto, a interdição do caminho teria sido o mínimo a ser feito. No entanto, nada foi feito. A construção frágil foi lambida pelas ondas, e duas pessoas morreram. O dia prosseguiu triste, indo a dois velórios: de gente doente, parente distante da minha mulher, e de gente jovem, mulher de um de nossos melhores juristas. O sol brilhava forte, e a beleza daquele dia quente de céu muito azul contrastava com o cinza de nosso estado de espírito.

Passado o triste feriado, qual surpresa não nos revela o poder público, incansável em abrir frentes de batalha contra os contribuintes. Dessa vez, foi o município de São Paulo, que teve a ousadia de, por meio de um mero parecer normativo — o Parecer SF 2, de 26 de abril de 2016 —, propor um conceito absolutamente equivocado de resultado da prestação do serviço, que acaba por eliminar a exoneração do ISS nas exportações de serviços, exoneração essa prevista em lei complementar justamente para dar cumprimento a comando constitucional.

Com efeito, a sistemática de tributação pelo ISS das prestações internacionais de serviços foi inovada pela Lei Complementar 116/03, que deu execução ao artigo 156, parágrafo 3º, II da Constituição pela Emenda Constitucional 3, de 18 de março de 1993, segundo o qual:

Parágrafo 3º. Em relação ao imposto previsto no inciso III do caput deste artigo, cabe à lei complementar: (...)

II – excluir da sua incidência exportações de serviços para o exterior.

A Lei Complementar 116/03 veio tratar da tributação das prestações internacionais de serviços nos artigos 1º (importação) e 2º, I e parágrafo único (exportação), nos seguintes termos:

Artigo 1º. O Imposto Sobre serviços de Qualquer Natureza, de competência dos Municípios e do Distrito Federal, tem como fato gerador a prestação de serviços constantes da lista anexa, ainda que esses não se constituam como atividade preponderante do prestador.

Parágrafo 1º. O imposto incide também sobre o serviço proveniente do exterior do País ou cuja prestação se tenha iniciado no exterior no País.

Artigo 2º. O imposto não incide sobre:

I – as exportações de serviços para o exterior do País; (...)

Parágrafo único. Não se enquadram no disposto no inciso I os serviços desenvolvidos no Brasil, cujo resultado aqui se verifique, ainda que o pagamento seja feito por residente no exterior.

A Lei Complementar 116/03, ao dar eficácia ao comando constitucional acima citado, consagrou de forma inequívoca o princípio do destino (Bestimmungsland-Prinzip) em matéria de ISS, segundo o qual as importações de serviços são tributadas, e as exportações, exoneradas de tributação[1].

Referido princípio já era adotado no Brasil (em obediência, aliás, ao artigo XVI do Acordo Geral sobre Tarifas e Comércio – GATT), em matéria de IPI e de ICMS que não incidem sobre produtos industrializados, mercadorias e serviços (sujeitos ao ICMS) destinados ao exterior, por força de imunidade constitucional (artigo 153, parágrafo 3º, III, e artigo 155, parágrafo 2º, X a). Simetricamente, o artigo 155, parágrafo 2º, IX a estabelece que o ICMS incidirá sobre a entrada de mercadoria importada do exterior e sobre serviços prestados no exterior, sujeitos à incidência do ICMS. O mesmo se diga do IPI, por força do artigo 46, I do CTN.

As inovações da Lei Complementar 116/03 no domínio das prestações internacionais de serviços foram assim esclarecidas pela professora Misabel Abreu Machado Derzi:

A Lei Complementar 116/03 altera para melhor o citado Decreto-lei, exonerando as exportações e fazendo incidir o imposto nas importações de serviços. Como sabemos, em mercados não integrados, adota-se o princípio do destino. A Lei Complementar 116/2003, nessa parte, foi correta. Manteve o princípio do destino nas prestações de serviço internacionais. Ela exonera totalmente do ISS as exportações, submetendo as importações à incidência do tr...