Ação em sentido material ainda existe em nosso sistema jurídico? (parte 2)

Verificamos, na última coluna, como o conceito de ação em sentido material corresponde, de forma geral, ao conceito de garantia das relações jurídicas, nos termos em que esse último conceito foi concebido pelo Pandectismo Germânico no século XIX. Consiste — a garantia — no conjunto de meios que o ordenamento jurídico confere ao sujeito ativo de uma relação jurídica para que este possa ver realizadas as suas posições jurídicas subjetivas (o seu direito subjetivo, por exemplo).

Esses meios podem ter extensão variada em cada caso — podem ser muitos os meios, ou um só (o possuidor vítima de esbulho pode, no momento imediatamente seguinte, optar entre se valer do desforço imediato ou ajuizar “ação” de reintegração de posse, mas um locador de imóvel urbano somente poderá retomá-lo do inquilino ajuizando a competente “ação” de despejo). Independentemente de quais os meios ou de qual a sua extensão, porém, é lícito perguntar: se todos eles podem ser reconduzidos ao conceito unificante de garantia (ou de ação em sentido material), haveria um regime jurídico próprio para esse conceito unificante? Um regime que seria comum a todas as suas espécies? A resposta é afirmativa, na medida em que a ação (em sentido material) é ela própria, também, uma posição jurídica subjetiva ativa da espécie poder formativo.

O conceito de poder formativo (Gestaltungsrecht), em sua formulação seminal, é creditado ao pensamento de Emil Seckel[1], que o vê inicialmente como direito de formação ou direito de configuração. Ao traduzir Seckel para o italiano, Chiovenda optou (conscientemente) por traduzir Gestaltungsrecht por direito potestativo, dando origem a uma confusão até hoje não totalmente solucionada nos países de língua latina que se basearam no mestre da Sapienza.

Pontes de Miranda traduz Gestaltungsrecht para o português empregando a expressão direito formador[2]. Mas, no Brasil, assim como na Itália, acabou se disseminando no meio jurídico, lamentavelmente, o uso do termo direito potestativo para designar a figura – termo esse que é duplamente infeliz. Em primeiro lugar, por repetir a inexatidão da tradução de Chiovenda. Em segundo lugar, na medida em que uma verificação analítica atual revela que o poder formativo é, na realidade, uma posição jurídica subjetiva ativa elementar, vale dizer, uma posição jurídica subjetiva ativa que habitualmente integra um direito subjetivo, aparece dentro do feixe de posições elementares que forma um direito subjetivo, não constituindo uma figura autônoma que esteja ao lado do direito subjetivo[3]. Preferível, assim, na atualidade, o termo em português poder formativo, que vem se impondo nos escritos de autores mais afeitos à precisão científica[4].

O poder formativo é um poder de caráter eminentemente jurídico, atribuído a um sujeito de direito por normas secundárias da espécie normas de produção (Bobbio[5]) — também chamadas normas de alteração (Hart[6]) — que permite ao seu titular tocar não apenas a própria a esfera jurídica, mas a esfera jurídica de terceiro, nesta realizando a inserção, a modificação ou a extinção de uma posição jurídica (um poder ou dever). A alteração se faz, portanto, primeira e fundamentalmente no nível jurídico, e não fático.

São exemplos do exercício de poderes formativos geradores a oferta de contrato (artigo 427 do Código Civil) e a aceitação da oferta pelo destinatário; o exercício do poder de representação pelo procurador em relação ao representado (artigo 116 CC); o poder de opção, dentre outros. São exemplos de poderes formativos modificativos o poder de escolha, nas ditas obrigações alternativas (artigo 252 CC); o poder do credor de constituir em mora o devedor (artigo 397, ...