Consultor Tributário: A interminável questão do local de pagamento do ISS

Na mitologia grega, Sísifo é condenado pelos deuses a empurrar um bloco de mármore montanha acima somente para, atingido o topo, vê-lo rolar até a base, e assim sucessivamente, eternidade adentro.

Eis como se sente o advogado diante de algumas questões tributárias que nunca se estabilizam, como a responsabilidade dos administradores pelas dívidas fiscais da empresa, tratada neste espaço por Gustavo Brigagão, a possibilidade de denúncia espontânea de tributo declarado pelo contribuinte ou o direito a créditos de IPI pela aquisição de insumos isentos.

Quando tudo parece pacificado, a discussão é subitamente devolvida à estaca zero, impondo-lhe esforços renovados e não raro infrutíferos.

Nesse antipanteão merece lugar de honra o debate sobre o local de pagamento do ISS.

Visando a prevenir conflitos de competência entre os municípios (CF, art. 146, I), a lei complementar de normas gerais fixa os parâmetros para a identificação do sujeito ativo do imposto em cada caso.

Primeiro se tinha o Decreto-lei 406/68, que atribuía o poder tributário de forma praticamente exclusiva ao município onde estabelecido o prestador, excetuando apenas os casos de construção civil e de exploração de rodovias mediante pedágio, nos quais a cobrança competia ao (s) município (s) onde executada a obra ou por onde passasse a estrada objeto de concessão ou de permissão ao particular (art. 12).

Dando remédio injurídico ao problema real da transferência simulada de prestadores de serviços para municípios de baixa tributação depois atacado pela EC 37/2002, que autorizou a lei complementar a fixar alíquota mínima para o ISS e, subsidiariamente, definiu-a em 2% (CF, art. 156, § 3º, I; ADCT, art. 88, I) , o STJ firmou nessa época posição pela competência invariável do município onde prestado o serviço, qualquer que fosse a natureza deste.

Exemplo desse entendimento são os Embargos de Divergência no REsp. 130.792/CE (1ª Seção, Rel. para o acórdão Min. NANCY ANDRIGHI, DJ 12.06.2000), em que o tribunal, sem declarar a inconstitucionalidade do artigo 12, a , do Decreto-lei 406/68, negou-lhe aplicação, em procedimento que depois veio a ser repelido pela Súmula Vinculante 10 do STF [1] .

Subjazia a tal jurisprudência a afirmação de um princípio constitucional da estrita territorialidade dos tributos, defendido entre outros por Roque Carrazza [2] , que impediria a incidência, sobre o serviço executado em um município, da lei daquele outro onde situado o estabelecimento prestador.

Ora, a extraterritorialidade é fenômeno jurídico corriqueiro, que se manifesta na seara tributária, v.g. , pela incidência do imposto de renda em bases universais. No âmbito interno, vem disciplinada desde 1966 pelo artigo 102 do CTN, estando longe de constituir novidade.

Não por outro motivo, a regra do estabelecimento prestador foi reiterada pelo artigo 3º da Lei Complementar 116/2003 com mais exceções, é certo, e com a novidade da definição de serviços oriundos do exterior ou a ele destinados, os primeiros tributados, e os últimos isentos [3] .

Estes, em síntese, os elementos de conexão adotados pela Lei Complementar 116/2003:

�-� local do estabelecimento prestador: critério genérico, aplicável de forma residual sempre que não haja disposição específica para o serviço considerado.

�-� local da prestação do serviço: critério aplicável aos serviços referidos nos incisos II, III, IV, V, VI, VII, VIII (relativamente à decoração, prepondera o local do resultado, pois os serviços do decorador realizam-se tanto dentro quanto fora do imóvel a ser decorado), IX, XII, XIII, XIV, XV, XVII, XVIII, XIX e XXII do art. 3º da Lei Complementar nº 116/2003;

�-� local dos bens a que se refere o serviço: critério aplicável em parte ao serviço contemplado no inciso XVI do art. 3º da Lei Complementar nº 87/96 (vigilância ou monitoramento de bens, quando imóveis);

�-� domicílio do tomador do serviço: critério aplicável aos serviços mencionados nos incisos I (serviços importados), XVI (vigilância ou monitoramento de pessoas ou de bens móveis) e XX (cessão de mão-de-obra) do art. 3º da Lei Complementar nº 116/2003;

�-� local da fruição do resultado do serviço:critério aplicável aos serviços de planejamento, organização e administração de feiras (inciso XXI do art. 3º da Lei Complementar nº 116/2003) e juntamente com o do local da prestação aos serviços exportados. De fato, a interpretação a contrario sensu do art. 2º, parágrafo único, do mesmo diploma conduz à conclusão de que são exportados tanto os serviços executados no exterior q...