Senso incomum: As portarias, o mensalão e o fator Carminha

Há muito venho denunciando que, nos últimos 24 anos, contados de 1988, ainda não desenvolvemos uma adequada teoria das fontes. Ao lado disso, também não desenvolvemos uma nova teoria da norma (não sabemos direito a diferença entre regra e princípio), uma nova teoria da interpretação (ainda não resolvemos os dilemas do positivismo, sendo que ainda há muita gente que pensa que interpretação é um ato de vontade, isso para dizer o mínimo), e, por último, falta-nos uma teoria da decisão, assunto sobre o qual venho me debruçando nos últimos anos.

Na verdade, falta-nos muito. Basta ver algumas das sustentações orais feitas no Supremo Tribunal no caso mensalão (ups, devo ser multado, pois usei de novo a palavra que querem proibir). Pensei que as sustentações orais trariam grandes teses, teorias aprofundadas...

Mas, parece que por enquanto a montanha está parindo um rato, na maioria dos casos. Até a novela das oito, da Globo, serve de fonte. Hum, hum. Deve ser o fator Carminha (que significa, mais ou menos, defenda-se atacando). Não falo do mérito de cada acusação que pesa sobre cada um dos réus; falo, sim, do conteúdo das sustentações. Quando se pensa que agora o advogado apresentará a tese e a matriz teórica que a sustenta, ele declama autores do senso comum teórico-dogmático (tenho ouvido cada citação...!). Uma forte sacada de um dos causídicos foi trazida do Direito norte-americano: uma juíza de lá teria dito que o parlamento faz as leis; a Suprema Corte as cumpre... Sofisticado. Muito. Por tudo isso, não é de admirar que não tenhamos elaborado nenhuma das teorias acima elencadas (fontes, norma, interpretação e decisão).

Mas, sigamos. O assunto de hoje ficará restrito à ausência de uma adequada teoria das fontes, embora o tema não escape às outras três dimensões. Isso aparece nas questões mais simples, como, por exemplo, a sobrevivência (recepção) de uma legislação atrasada e contrária a Constituição, valendo citar dos mais variados dispositivos dos principais códigos pátrios. O que quero dizer é que se fizéssemos efetivamente uma filtragem hermenêutico-constitucional no nosso ordenamento, milhares de dispositivos virariam pó. Não falo só dos atos normativos anteriores a Constituição; falo também de um conjunto de atos milhares posteriores à Constituição, absolutamente inconstitucionais, como, por exemplo, o cipoal de portarias, resoluções, decretos, etc., que nos atazanam a vida.

Alguns exemplos são contundentes. Cito o seguinte pelo seu aspecto simbólico. Falo do episódio que envolveu a aplicação, por centenas de juízes, de um dispositivo não votado, introduzido de forma não muito bem explicada no corpo da Lei 9.639/98 (parágrafo único do artigo 11). Nota: o não muito bem explicado é eufemismo meu. Sigo. Naquele ano (1998), o Congresso Nacional aprovou pro jeto do Poder Executivo concedendo anistia aos agentes públicos que retiveram contribuições previdenciárias dos segurados da Previdência Social. Tal matéria constou no artigo 11 do projeto. Mas o texto que foi à sanção presidencial levou o acréscimo do parágra fo único, estendendo a anistia aos sonegadores de tributos. O presidente da República sancionou a lei sem perceber a irregulari dade. Constatado o equívoco da sanção, o ato foi republicado no dia seguinte.

Pois bem: com base na vigência[1] por um dia do parágrafo fan tasma, começaram a ser concedidas anistias a todas as pessoas envolvidas nos crimes alcançados por esse acréscimo, sob funda mentos do tipo em nome da segurança jurídica, o texto publicado, apesar de erro, existe e entrou em vigor, etc., aduzindo-se ainda citações doutrinárias (sic) acerca da interpretação do artigo 1 º , parágrafo 4 º , da LICC...! Em face disso, o Ministério Público Federal teve que ingressar com milhares de recursos extraordinários, a ponto de o Supremo Tribunal Federal, ao indeferir o HC 7.7724-3, levar a matéria a plenário, declarando inconstitucional o referido dis positivo. No fundo, decidiu-se a coisa mais prosaica do mundo: a de que uma lei fantasma não pode gerar efeitos no mundo jurídico...! O ...