Não incide INSS sobre aviso prévio indenizado, confirma juiz federal em SP

Não incide contribuição previdenciária sobre aviso prévio indenizado. De acordo com decisão da 25ª Vara Federal Cível de São Paulo, os valores pagos a título de aviso prévio indenizado não fazem parte do salário de contribuição e, portanto, não incidem sobre eles contribuição previdenciária e social, destinadas ao custeio do "Sistema S" (Sesi, Sesc, Senai).

A decisão segue jurisprudência de pelo menos dois Tribunais Regionais Federais da 3ª e da 4ª Regiões e do Superior Tribunal de Justiça. O Pleno da corte superior ainda não avaliou o caso, mas há decisões nesse sentido das duas turmas de Direito Público, bem como uma da 1ª Seção em Embargos de Divergência.

Na decisão em Mandado de Segurança, o juiz da 25ª Vara Federal paulista também concluiu que a empresa autora da ação tem direito a repetição dos valores pagos indevidamente nos últimos cinco anos. A compensação poderá ser feita sobre qualquer tributo administrado pela Receita Federal, incluindo PIS, Cofins, IRPJ e CSLL.

A empresa, representada pelo advogado Thiago Taborda Simões, sócio do escritório Simões Caseiro Advogados, argumenta no processo que a verba em discussão tem natureza indenizatória, fato que afasta a aplicação do artigo 22 da Lei 8.212, de 1991, que prevê a incidência de INSS sobre 20% do total das remunerações pagas pelas empresas.

De acordo com a Lei 8.212, no entendimento do juiz da 25ª Vara Federal Cível, o caráter salarial da verba é fundamental para a incidência da contribuição.

Tanto assim é que a mesma lei, depois de definir, em seu artigo 28, caput, quais as verbas que comporiam o salário de contribuição (base para incidência da referida contribuição), novamente enfatizou o caráter remuneratório de que deveriam estar revestidas, excluindo, expressamente, através do 9º do mesmo artigo (para que não fossem confundidos com verbas remuneratórias) alguns abonos, explica na sentença.

Para decidir, o juiz também recorreu a precedentes do Superior Tribunal de Justiça no mesmo sentido.

A decisão representará uma economia de 30% sobre os valores pagos pela empresa em contribuições para financiamento da seguridade social, segundo o advogado que atuou no caso. Em relação ao reconhecimento da possibilidade de compensação de tributos administrados pelo mesmo órgão, Thiago Simões diz que "quando as contribuições eram arrecadadas pelo INSS, a vedação era justificada. Mas desde a criação da Receita Federal do Brasil, não existem impedimentos legais à compensação de contribuição previdenciária com Imposto de Renda, por exemplo".

Leia a decisão:

Diário do TRF da 3a Região - Parte I, divulgado em 14/08/2012

SEÇAO JUDICIÁRIA DO ESTADO DE SÃO PAULO

PUBLICAÇÕES JUDICIAIS I - CAPITAL SP

SUBSEÇAO JUDICIÁRIA DE SÃO PAULO

25ª VARA CÍVEL

Página: 220

PROCEDIMENTO ORDINARIO

0007211-81.2012.403.6100

Vistos, etc.

Trata-se de Mandado de Segurança, com pedido de liminar, no qual a impetrante objetiva provimento jurisdicional que reconheça a inexistência de relação jurídica que a obrigue a recolher as contribuições sociais incidentes sobre a folha de salários (20% + GILLRAT + terceiros + adicional aposentadoria especial) no que concerne aos valores pagos a título de aviso prévio indenizado.Requer, ainda, que lhe seja assegurado o direito de repetir os valores indevidamente recolhidos nos últimos 05 (cinco) anos, por meio da compensação de seus créditos com quaisquer tributos administrados pela Receita Federal do Brasil. Sustenta, em síntese, que a verba discutida no presente feito possui natureza indenizatória e, portanto, tem-se como não configurada a hipótese de incidência prevista no inciso I do artigo 22 da Lei n.º 8.212/91.Com a inicial vieram documentos (fls. 17/23). A apreciação do pedido de liminar foi postergada para após a vinda das informações (fls. 30/31). Notificada, a autoridade impetrada prestou informações (fls. 40/49v), sustentando preliminarmente a sua ilegitimidade passiva ad causam. No mérito, pugnou pela denegação da ordem, haja vista a natureza salarial de referidas verbas. O pedido de liminar foi deferido (fls. 50/55). A União Federal noticiou a interposição de Agravo de Instrumento (fls. 65/76).O Ministério Público Federal em seu parecer de fls. 78/78v, deixou de opinar sobre o mérito da lide, por não vislumbrar interesse público que justificasse a sua manifestação.

É o relatório.

Decido.

Tendo em vista que a preliminar de ilegitimidade passiva ad causam foi rejeitada na decisão liminar, verifico que foram preenchidas as condições da ação, nada se podendo objetar quanto à legitimidade das partes, à presença do interesse processual e à possibilidade jurídica do pedido. Estão igualmente satisfeitos os pressupostos de desenvolvimento válido e regular do processo, em virtude do que passo ao exame do mérito.

No mérito, o pedido é procedente. Segundo dispunha o art. 195, I, da CF, com sua redação original, a lei poderia instituir contribuição para financiamento da seguridade social, a ser paga pelo empregador, incidente sobre a folha de salários, o faturamento e o lucro.

Com o advento da EC 20/98, a mesma contribuição passou a poder incidir sobre a folha de salários e demais rendimentos do trabalho pagos ou creditados, a qualquer título, à pessoa física que lhe preste serviço, mesmo sem vínculo empregatício. Com base nesse permissivo constitucional foi editada a Lei 8.212/91, cujo art. 22, I, instituiu contribuição social, destinada ao financiamento da seguridade social, devida pelo empregador, de 20%, incidente sobre o total das remunerações pagas, devidas ou creditadas a qualquer título, durante o mês, aos segurados empregados e trabalhadores avulsos que lhe prestem serviços, destinadas a retribuir o trabalho.

Da leitura desse dispositivo legal, tem-se que a verba sujeita à incidência dessa contribuição deve ter o caráter remuneratório, salarial. Tanto assim é que a mesma Lei, depois de definir, em seu art. 28, caput, quais as verbas que comporiam o salário de contribuição (base para incidência da referida contribuição), novamente enfatizou o caráter remuneratório de que deveriam estar revestidas, excluindo, expressamente, através do 9º do mesmo artigo (para que não fossem confundidos com verbas remuneratórias) alguns abonos, eis que, embora auferidos pelo trabalhador - e pagos pelo empregador - revestiam, tais abonos, a natureza indenizatória. Vale dizer, a própria Lei 8.212/91 explicitou alguns abonos que não deveriam ser considerados como integrantes da remuneração, para efeito de incidência da contribuição de ...