A ponderação e as colisões de normas constitucionais

A possibilidade de que normas constitucionais possam entrar em colisão tem conformado um dos mais graves problemas da contemporânea teoria jurídica. Como se sabe, normas constitucionais, especificamente as advindas do processo constituinte originário, não guardam hierarquia entre si (princípio da unidade da Constituição) e, portanto, não permitiriam, em caso de colisão, uma solução de precedência a priori ou absoluta em favor de uma ou de outra norma. Por sua vez, alegando ausência de racionalidade do método, muitos têm buscado evitar a ponderação de bens como forma de solucionar a colisão de normas constitucionais, nomeadamente entre direitos fundamentais, negando a existência da própria colisão.

Segundo o que pretendo demonstrar, negar a possibilidade de colisão e, por consequência, a ponderação entre normas constitucionais é, entretanto, um caminho intelectual que apenas se desenvolve ao custo de um resultado muito mais arbitrário do que os seus defensores admitem e, o que é pior, com um déficit de argumentação e fundamentação não presentes na ponderação que eles recusam, entretanto, por um suposto déficit de racionalidade.

Em primeiro lugar, registre-se que não são poucos aqueles que negam a colisão sem o perceber. De fato, conquanto, em boa parte, afirmem negar apenas a ponderação de bens, na verdade, todas as vezes que alguém afirma que um princípio não incidiu num caso concreto para negar a ponderação, o que faz, logicamente, é negar a própria colisão de normas.

De outro lado, existem aqueles que negam a colisão de bens, mas, contraditoriamente, não recusam aplicação ao princípio (ou a regra) da proporcionalidade. Ocorre que a regra na proporcionalidade, em qualquer das suas fases (adequação, necessidade e proporcionalidade em estrito sentido), tem por óbvio pressuposto a existência de colisão de normas. De fato, de um lado, enquanto a adequação afirma que a restrição a um princípio deve se mostrar adequada para proteção de um outro princípio ou bem com ele colidente, de outro, a necessidade dispõe que entre duas possibilidades de restrição de um princípio em colisão com outro princípio, deve-se optar pela restrição menos gravosa ao princípi que será preterido. Já na proporcionalidade em estrito sentido (que R. Alexy corretamente iguala à ponderação de bens), o método pressupõe, precisamente, uma ponderação dos bens envolvidos em colisão, cujo resultado apenas será alcançado após um longo processo de argumentação e justificação dos princípios em colisão, tudo em consideração às circunstâncias ou posibilidades do caso concreto.

As teorias que negam a própria colisão entre normas sugerem e prometem resultados prévios, cujo processo de demonstração fica localizado em algum ponto arquimediano entre a descoberta intuitiva e a (auto) demonstração ou (auto) evidência hermenêutica. Obviamente, para qualquer saber que não se move por intermédio de mera lógica formal, como é o caso do Direito, o discurso de evidência e (auto) demonstração é apenas um recurso de que nos valemos, consciente ou ingenuamente, para esconder processos, posições e premissas que não queremos, não conseguimos ou não podemos justificar.

Portanto, se é para falar a sério, processos de aplicação do conteúdo de uma norma nunca são de mera descoberta. Nunca são autoevidentes nem autodemonstráveis. De fato, como já deixei consignado neste espaço, a antecipação que, no círculo fechado de nossas opiniões prévias (Vormeinungen), como intérpretes, fazemos do conteúdo de uma norma há de ser confirmada no seu confronto com os fatos concretos [1]. Em outros termos, as antecipações de entendimento que o intérprete lança sobre o conteúdo da norma a aplicar, marcadas por sua pré-compreensão, obviamente hão de ser confirmadas pela realidade do problema a que essa mesma norma, não se pode esquecer, se destina a solucionar [2]. Como afirma Konrad Hesse, a partir de Gadamer, o intérprete não pode atingir o conteúdo de uma norma como que de um ponto arquimédico situado fora da existência histórica, mas apenas em contato com a situação histórica concreta. (...) Só idealmente, não num processo real, é possível separar essa condição da interpretação constitucional desta segunda: o "compreender" e com isso a concretização apenas é possível tendo em vista o problema concreto [3]. Se o intérprete deseja mesmo conhecer um conteúdo de uma norma, resume Konrad Hesse, ele deve relacioná-la a um problema concreto [4].

Como é óbvio, qualquer discurso de mera aplicação de normas jurídicas, sobretudo normas constitucionais, que se centre e confie na antecipação das marcas distintivas de uma mera hipótese normativa e não se abra às possibilidades do próprio caso, de ordem a admitir, inclusive, que elas possam ultrapassar a hipótese de incidência do âmbito normativo de proteção dessa ou daquela norma para se estender, inclusivamente, ao âmbito de norma que lhe é colidente, como dizia, um discurso assim não suportará as sutilezas a que é chamado a enfrentar em casos complexos, como são os de colisão de direitos fundamentais [5].

Nesses termos, não se pode escapar à conclusão de que toda concretização-densificação de uma norma legal voltada à sua aplicação, aí incluída a norma constitucional, é sempre um procedimento hic et nunc, pois, só ao aplicar-se (resultado final do processo de concretização)...