Há incidência de ICMS sobre transferências físicas?

"Ainda esse assunto?!", deve perguntar-se o leitor ao se deparar com o título acima.

Quem haverá de lhe tirar a razão? Tanto a melhor doutrina (Souto Maior Borges, Aliomar Baleeiro, Geraldo Ataliba, Paulo de Barros Carvalho, José Eduardo Soares de Melo, Roque Antonio Carrazza, Alberto Xavier, Hugo de Brito Machado, Sacha Calmon, Gilberto de Ulhôa Canto, entre vários outros) quanto a atual jurisprudência (do STF e STJ) são, há muito, uníssonas no sentido de que, na forma em que desenhados na Constituição Federal, o antigo ICM e o atual ICMS não podem incidir sobre o simples deslocamento de mercadorias de um estabelecimento para outro do mesmo contribuinte.

O que me fez reexaminar esse tema foi a notícia de que a 2ª Turma do Superior Tribunal de Justiça remeteu à 1ª Seção recurso especial em que a Procuradoria-Geral do Estado do Rio Grande do Sul (PGE-RS) sustenta que a jurisprudência pacífica sobre essa matéria estaria desatualizada, porque não teria levado em consideração o disposto no inciso I do artigo 12 da Lei Complementar 87, de 13 de setembro de 1996 (que determina o ICMS será cobrado no momento da saída de mercadoria de estabelecimento de contribuinte, ainda que para outro estabelecimento do mesmo titular").

É verdade que o verbete 166 da Súmula do STJ (segundo o qual não constitui fato gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte) foi publicado no dia 23 de agosto de 1996, antes, portanto, da edição da LC 87/96.

É também verdade que, em 2010, ao examinar a mesma incidência sobre a transferência de bens do ativo permanente entre estabelecimentos do mesmo titular (no julgamento do recurso repetitivo 1.125.133), a 1ª Seção do STJ também deixou de se referir à regra contida no dispositivo da LC 87/96. Mas, ressalte-se que nem era de se esperar outra atitude por parte do tribunal, tendo em vista que essa regra tem por objeto a circulação de mercadorias , e não de bens contabilizados no ativo permanente , o que a torna inaplicável ao caso.

As duas afirmativas acima são verdadeiras. O mesmo não se pode dizer da premissa de que a jurisprudência pacífica do STJ sobre essa matéria não teria levado em consideração o disposto no artigo 12 da LC 87/96. De fato, em outros casos que tiveram por objeto a matéria em exame, julgados por ambas as turmas do STJ, a Fazenda se utilizou expressamente desse argumento (de que a LC 87/96 teria disposto sobre a matéria) e, ainda assim, o tribunal manteve o seu entendimento de que a hipótese seria de não-incidência. Transcrevo trechos (relatório e voto) de dois desses acórdãos, cada um de uma das Turmas do referido Tribunal:

"Em suas informações, o Secretário de Fazenda do Estado do Pará aduziu, preliminarmente sua ilegitimidade passiva ad causam, sob o fundamento de que a competência para a fiscalização da exigência do tributo é dos agentes fiscais lotados nas Delegacias Regionais da Fazenda Estadual, e, no mérito, pela denegação da ordem, porquanto desde o advento da LC n.º 87/96 incide o ICMS sobre a operação de transferência de mercadorias de um estabelecimento para outro do mesmo titular. (...) No que pertine à alegada violação ao art. 12, da LC n.º 87/96, incumbe assentar que o deslocamento de mercadoria para um outro estabelecimento do mesmo contribuinte não constitui fato gerador do ICMS. (Súmula n.º 166, do E. STJ)"(Recurso Especial nº 729.658 PA, Primeira Turma, 04.09.2007)

"A Fazenda Pública agravante reitera os termos de seu recurso especial, alegando a nulidade do acórdão e a violação do art. 12, I, da Lei Complementar n. 87/96. ... A transferência de mercadorias entre estabelecimentos de uma mesma empresa, por si, não se subsume à hipótese de inc...