Justiça do Canadá amplia conceito de discurso do ódio

O discurso do ódio e o tratamento jurídico que se lhe deve dar é objeto de interesse recente na dogmática brasileira [1] , embora o março jurisprudencial sobre o tema seja o famoso Caso Ellwanger, julgado pelo Supremo Tribunal Federal há quase 10 anos. [2] Siegfried Ellwanger, nacional brasileiro, fez publicar obras de caráter antissemita e que negavam a ocorrência do Holocausto dos judeus na Segunda Guerra Mundial. Ele foi denunciado pela prática de apologia ao preconceito e à discriminação dos judeus (artigo 20 da Lei 7.716/1989, com a redação dada pela Lei 8.081/1990) e surgiu a discussão sobre estar prescrita sua conduta, tese que seria afastada pela recondução desse tipo penal ao conceito de crime de racismo, o que atrairia as cláusulas de inafiançabilidade e de imprescritibilidade, ambas constitucionalmente previstas no artigo 5º, inciso XLII.

O STF, em um dos mais discutidos julgamentos de sua história, o que se nota pela profusão de estudos publicados sobre esse aresto, considerou que haveria efetivo delito de racismo, até em razão de o Brasil ser aderente a tratados e acordos multilaterais, que energicamente repudiam quaisquer discriminações raciais, aí compreendidas as distinções entre os homens por restrições ou preferências oriundas de raça, cor, credo, descendência ou origem nacional ou étnica, inspiradas na pretensa superioridade de um povo sobre outro, de que são exemplos a xenofobia, negrofobia, islamafobia e o antissemitismo. [3] De tal forma, [a] edição e publicação de obras escritas veiculando idéias antissemitas, que buscam resgatar e dar credibilidade à concepção racial definida pelo regime nazista, negadoras e subversoras de fatos históricos incontroversos como o Holocausto, consubstanciadas na pretensa inferioridade e desqualificação do povo judeu, equivalem à incitação ao discrímen com acentuado conteúdo racista, reforçadas pelas consequências históricas dos atos em que se baseiam. [4]

Para o STF, a liberdade de expressão não contemplaria, em seu suporte fático, a incitação ao racismo, o que permitiria concluir que o Tribunal, com base na teoria interna, haveria reduzido ex ante o arco no qual se dilata esse direito. As conclusões do STF, embora amplamente apoiadas pela dogmática, foram criticadas por alguns autores, como Virgílio Afonso da Silva, pela ausência de rigor metodológico na construção de seus fundamentos. Esse problema da incoerência argumentativa é notável quando se compara o Caso Ellwanger com a ADPF 130, na qual se considerou não recepcionada a Lei de Imprensa.

De fato, na ADPF 130, o STF definiu a existência de dois blocos de direitos, o primeiro sob a rubrica das liberdades comunicativas, e o segundo, compreensivo dos direitos da personalidade (mais especificamente os relativos à imagem, à honra e à vida privada). No balanceamento entre esses dois blocos, que já se encontraria realizado pela própria Constituição de 1988, as liberdades comunicativas teria prevalência em seu exercício, ganh...