O preço do serviço de comunicação como base do ICMS

O título, infelizmente, não é vistoso. Ao contrário. Numa primeira leitura, parece tratar de algo vetusto e ultrapassado. Mas, o fato é que, nesta quarta-feira (8/5), a 1ª Seção do STJ se debruçou exatamente sobre esse assunto quando julgou o EREsp 1.190.858/BA, opostos pelo estado da Bahia contra a uma concessionária de serviços de telecomunicações.

Mas não é só. Na decisão, o tribunal acabou sendo levado a decidir de forma totalmente contrária à sua própria jurisprudência, inaugurando uma novel e perigosa sistemática de incidência do ICMS sobre a prestação de serviços e operação de circulação de mercadorias.

Explica-se. Não é novo o entendimento, já absolutamente pacificado, de que o ICMS tem como base de cálculo o valor da operação ou o preço do serviço. A exegese é facilmente depreendida do artigo 13, incisos I e III, da Lei Complementar 87/1996.

Assim, tratando-se de prestação do serviço, para reduzir o escopo da análise e aproximá-la da decisão tomada pelo STJ, a base de cálculo é o preço do serviço. Resta óbvio que essa materialidade é simplesmente o valor apurável do negócio jurídico efetivamente realizado, refletido na documentação comercial suporte. Há dúvidas disso? Se uma operadora de telecomunicações cobra do seu usuário R$ 100 por um serviço de comunicação, parece de clareza meridiana que a materialidade sobre a qual incidirá o ICMS é essa, ou seja, R$ 100 [1].

Em outras palavras, a Lei Kandir estabelece uma espécie de presunção absoluta de que, sobre o preço do serviço cobrado, está embutido o ICMS. Qual a consequência disso? A consequência é a atribuição ao contribuinte de toda a responsabilidade e risco sobre essa obrigação de embutir o imposto no preço do serviço ou no valor da operação. Se deixou de repassar o ônus econômico do imposto ao usuário, assumirá ele, cortando a sua própria margem de lucro, o referido encargo.

Agora, veja a regra do parágrafo 1º, inciso I, do artigo 13 da mesma Lei Kandir. Ela afirma que o montante do próprio imposto integra a sua base de cálculo. Alguma novidade aqui? Também não. Apesar de toda a crítica que se faz à possibilidade de que lei infraconstitucional inclua na base de tributo sobre circulação de mercadoria e prestação de serviço materialidade que não seja mercadoria ou serviço, o certo é que essa inclusão do ICMS na base de cálculo é, hoje, inafastável, por conta de iterativa e pacificada jurisprudência dos tribunais pátrios, em especial do STF [2].

Pelo exposto, não se pode perder de vista que a controvérsia nada tem que ver com regra de que o ICMS compõe a sua própria base. O que se está discutindo é a possibilidade de o estado contestar o valor efetivamente cobrado por um negócio jurídico legítimo, arbitrando o valor pelo qual o mesmo poderia ter sido celebrado.

De novo. Se um contribuinte cobra R$ 100, para ...