O papel do Senado no controle de constitucionalidade

Na sessão plenária do dia 15 de maio, o Supremo Tribunal Federal voltou a discutir a questão ligada ao papel desempenhado pelo Senado no âmbito do nosso controle difuso de constitucionalidade. A matéria começou a ser discutida ainda em 2007 quando o relator da Reclamação 4.335/AC, o ministro Gilmar Mendes, exarou o entendimento de que, em face de um número significativo de modificações (constitucionais, legislativas e doutrinário-jurisprudenciais) impingidas ao nosso sistema de controle de constitucionalidade, a competência deferida ao Senado pelo artigo 52, inciso X, da Constituição Federal teria sido submetida a um processo de mutação, trazendo ao tema uma nova conformação jurídica que, ao fim e ao cabo, daria às decisões da Corte tomadas em sede de controle difuso de constitucionalidade, efeitos gerais similares àqueles que são atribuídos às decisões do controle concentrado de constitucionalidade (artigo 102, parágrafo 2o da CF).

Ainda em 2007, outros três ministros votaram no referido processo. O ministro Eros Grau, já aposentado, perfilou o entendimento firmado no voto do ministro Gilmar ressaltando que, no caso em tela, ter-se-ia por manifestada uma mutação constitucional do artigo 52, inciso X, da CF. Para ele, o referido dispositivo teria se transmutado pela ação do tempo de modo que onde se lê compete privativamente ao Senado Federal: suspender a execução, no todo ou em parte, de lei declarada inconstitucional por decisão definitiva do Supremo Tribunal Federal, dever-se-ia entender: Compete privativamente ao Senado Federal: dar publicidade à decisão definitiva do Supremo Tribunal Federal que declara, no todo ou em parte, inconstitucionalidade de lei.

Já os ministros Sepúlveda Pertence, também já aposentado, e Joaquim Barbosa divergiram do relator firmando o entendimento de que a competência constitucional do Senado deveria ser preservada. Nesses termos, a decisão do Supremo Tribunal tomada em sede de controle difuso de constitucionalidade deveria continuar a produzir efeitos apenas entre as partes envolvidas no processo.

Naquela ocasião, o ministro Ricardo Lewandowisk pediu vista do processo, suspendendo o julgamento. Na sessão do dia 15 de maio de 2013, o ministro apresentou o seu voto no sentido do que foi defendido nos votos dos ministros Pertence e Barbosa. Sem embargo dos debates que tiveram lugar na referida sessão, o julgamento da reclamação 4.335 foi suspenso novamente após novo pedido de vista, agora do ministro Teori Zavascki.

O tema é complexo e extremamente relevante, uma vez que a decisão a ser tomada pela Corte na referida reclamação pode alterar radicalmente a conformação do nosso sistema de controle de constitucionalidade.

Entre 2009 e 2010, coordenei juntamente com a professora Tayara Talita Lemos uma pesquisa realizada a partir de um convênio firmado entre a Faculdade de Direito de Franca e a Academia Brasileira de Direito Constitucional (ABDConst) que versava exatamente sobre o dilema enfrentado pela Reclamação 4.335. Na ocasião, cuidamos de analisar os argumentos esgrimidos num e noutro sentido. A conclusão de nosso trabalho espelhou, embora com diferentes argumentos, o resultado apresentado nos votos divergentes.

Naquele momento, existiam dois trabalhos ricos em pesquisa e densos do ponto de vista teórico publicados sobre o tema: o primeiro deles é o texto de Lenio Streck, Marcelo Cattoni e Martônio Barreto Lima (para ler, clique aqui). Nesse artigo, os autores apontaram logo no alvorecer das discussões que a tese da mutação constitucional do artigo 52, X, da CF não poderia prosperar. [1] Isso por um motivo muito claro: quando se fala em alteração informal do texto da constituição (ou mutação constitucional) está-se a falar em um processo de modificação nos indicativos de sentido que se projetam como horizonte a partir do texto. Nos termos defendidos pelos autores, fala-se da alteração da norma de um texto e não da alteração do próprio texto. A tese expressada nos votos dos ministros Gilmar e Eros ultrapassaria, portanto, os limites da jurisdição e avançaria em direção a uma verdadeira alteração formal do texto da Constituição. O outro texto, igualmente importante, é assinado por Nelson Nery Jr. e joga luz, depois de acalentada discussão em torno da literatura alemã produzida sobre o tema da mutação constitucional, nesse mesmo ponto: de que a tese da mutação implicava, na verdade, alteração formal do texto da Constituição, colocando em xeque as bases de um Estado Constitucional. [2]

É interessante perceber como, em seu voto, o ministro Ricardo Lewandowski, embora chegue a resultado similar àquele defendido pelos autores dos textos citados, não coloca em claras linhas esse elemento específico da questão: de que o dilema verificado aqui aparece no momento em que a Corte se apresenta com a possibilidade de realizar uma alteração formal no texto da Constituição e não uma simples mutação constitucional. O voto permite induzir tal sentido; dá pistas de que o seu autor censura uma atividade da jurisdição constitucional que acarrete exercício de competência constituinte. Todavia, prefere afirmar essas questões a partir de argumentos ligados aos limites interpretativos que a Corte deve obedecer no exercício da mutação constitucional que, certamente, estão implicados no problema, mas, na forma como colocados pelo ministro, têm o condão de ret...