Reflexões sobre a AP 470 e a lavagem de dinheiro

Ao final do ano passado encerrou-se a primeira etapa do julgamento da Ação Penal 470, com a decisão ainda provisória a respeito de crimes e penas, diante da qual foram impostos embargos de declaração e um infringente. Tudo indica que a retomada dos debates acontecerá neste semestre, razão pela qual iniciamos uma pequena série com alguns comentários a respeito dos pontos jurídicos mais relevantes até agora discutidos no Supremo. Escrever sobre a Ação Penal 470 exige cautela. Em primeiro lugar porque se trata de um processo, como já apontado, inconcluso. Em segundo lugar, é preciso destacar que este autor esteve pessoalmente envolvido no caso, na qualidade de advogado de um dos réus. Por isso, por mais que se tente afastar a reflexão acadêmica da parcialidade inerente à atividade advocatícia, a primeira de certo acaba afetada pelo contexto da segunda.

Por isso, feitas as considerações que a lealdade intelectual exigem, passemos à análise de alguns temas sobre os quais o STF se debruçou durante os últimos meses do ano passado [1].

Ponto um: a Ação Penal 470 e a lavagem de dinheiro

Segundo o acórdão ainda não transitado em julgado os réus teriam praticado crimes contra a administração pública notadamente peculato e corrupção , crimes contra o sistema financeiro nacional e, posteriormente, ocultado ou dissimulado o produto de tais delitos através de um sistema de empréstimos simulados e saques encobertos de dinheiro em espécie.

A análise a seguir empreendida não tem o escopo de se debruçar sobre fatos e provas. O objetivo é apenas apresentar as principais orientações do Supremo sobre lavagem de dinheiro.

No plano objetivo, embora as condutas descritas na Ação Penal 470 sejam heterogêneas, algumas orientações foram fixadas, como (i) o reconhecimento da admissibilidade da autolavagem de dinheiro, (ii) o afastamento da complexidade da dissimulação como elemento implícito do tipo penal, e (iii) os requisitos para o concurso entre lavagem de dinheiro e corrupção passiva [2].

Tratemos das duas primeiras nesse momento, deixando as demais para a próxima semana.

A primeira questão enfrentada pelo STF foi o reconhecimento do concurso de crimes nos casos de autolavagem de dinheiro (selflaudering), quando o autor do crime antecedente também efetua a reciclagem de seu produto. Nesses casos, a Corte entendeu possível a condenação pelos dois delitos, em concurso [3].

A questão é controversa, inclusive no plano internacional. Há países, como a Itália, cujos Códigos Penais excluem expressamente o autor do crime antecedente do âmbito da lavagem de dinheiro, ou seja, fazem a reserva de autolavagem (artigo 648, bis). Outros, como a Espanha (artigo 301, 1) e Portugal (artigo 368-A, 2) fazem referência direta à punição da autolavagem como concurso de crimes.

A lei brasileira não veda expressamente a autolavagem, mas o STF seguiu inúmeros precedentes já existentes na jurisprudência pátria (inclusive do próprio órgão), interpretando tal silêncio como autorizador da dupla punição [4]. Ou seja, admitiu imputar à mesma pessoa a responsabilidade pela lavagem de dinheiro e pela infração antecedente caso tenha concorrido para ambos. E parece correta tal posição, porque o bem jurídico protegido pela norma de branqueamento de capitais (administração da Justiça [5]) é, em regra, diferente daquele afetado pela infração anterior, e a distinção material permite a punição em concurso material sem que exista o bis in idem, desde que inexistente qualquer hipótese de consunção.

No crime de lavagem de dinheiro, portanto, não incide a exoneração do autor do ilícito antecedente, como ocorre nos casos de favorecimento real (art. 349 do CP). E isso pelos seguintes motivos:

i) o tipo penal de favorecimento real, assim como a lavagem de dinheiro, tutela a administração da Justiça. [6] Portanto, em ambos o bem jurídico protegido é distinto (em regra) daquele lesionado pelo crime anterior e seria aplicável a dupla incriminação. No entanto, no favorecimento real o tipo penal expressamente afasta a punição do autor original, [7] enquanto na lavagem de dinheiro a ressalva inexiste.

ii) Mas, ainda que o crime do artigo 339 do CP não indicasse expressamente a exoneração do auto...